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我国司法实践对驰名商标反淡化的保护

尽管严格意义上说，在最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》2009年5月1日开始实施后，我国才真正有了驰名商标反淡化保护的依据，但司法实践中法院在判决中已经在适用反淡化保护的原理了。
在山东博泵科技股份有限公司与淄博市博山区池上煜龙食品加工厂商标权纠纷中，法院的判决就让人深思。该案中，原告的商标是在第9类商品“水泵、油泵”上核准注册的第143525号“博山牌及图”商标，该商标由图形、文字、字母三部分组成，商标的左侧上部是一个等腰三角形，三角形内部有一个象形水泵“b”，字母“b”从等腰三角形的左侧一边中稍微出头，商标的左侧下部是文字“博山牌”三个字，商标的右侧是大写的汉语拼音字母“BOSHAN”，其中从字母“N”的下部左侧向左侧画一条横线，将字母“BOSHA”托在上面。自1981年博山水泵厂使用该商标以来，该商标一直使用。使用“博山牌及图”注册商标的水泵素以工艺精湛、性能稳定可靠、质量优良享誉国内外市场，尤其是其中的IS型单级离心泵于1980年荣获国家金质奖。企业先后获得ISO9000质量体系认证证书、中国消防企业30强企业、国家重点高新技术企业、质量万里行光荣榜企业等荣誉称号，是全国机械行业管理进步示范企业、省级重合同守信用单位、全国机械行业文明单位，公司董事长孙龙平曾荣获全国质量管理先进工作者称号。被告在其厂内及厂门外的墙壁上悬挂有两块广告牌，其中在广告牌的左上侧醒目位置有一个标识，约占据整个广告牌的三分之一左右，标识的左侧是一个等腰三角形，三角形内部有一个字母“b”，字母“b”从等腰三角形的左侧一边中出头，与原告的第143525号注册商标的左侧上部的图形完全一致，标识的右侧是汉语拼字母“BOSHAN”，字母大小和排列方式以及字体与原告的第143525号注册商标的字母“BOSHAN”一致，与原告商标不同的是被告的标识没有从字母“N”左侧下部向左画的一条横线，被告的标识在左侧下部也没有“博山牌”三个汉字。被告的商标所标示的商品是“桔梗酱菜”。
法院在判决中就指出，普通商标的基本功能是区别所标示商品或者服务的出处，因此造成出处的混淆或者可能混淆是普通商标侵权的构成要件。但是驰名商标不仅发挥普通商标识别出处的基本功能，而且在吸引注意力、表彰顾客身份方面具有普通商标所不具备的作用，驰名商标的侵权认定就是要保护普通商标所不具备而驰名商标所独具的作用部分，即不是基于混淆或可能混淆出处来保护驰名商标。因此即便相关公众不会混淆，只要未经商标权人许可使用了其标识，有可能误导公众认为使用人与商标权人有某种特定的关系，或认为商标权人对使用人的商品或者服务的质量作担保，这都是搭借商标权人的良好声誉、掠夺本属于商标权人的利益的行为，是侵犯驰名商标权的行为；或者使用人的行为会淡化商标权人的商标，降低其显著性，模糊该商标与商品或服务间唯一特定的联系，这亦属于对驰名商标的侵权行为。……在本案中，作为普通消费者不会认为被告的产品是由生产水泵的原告生产的，但是由于原告商标的知名度高，社会声誉好，显著性强，当消费者看到被告的广告牌时，就会联想到原告的商标，以为原告与被告有什么特定的关系，或者认为被告的使用得到了原告的许可，而原告无法控制被告产品的质量，当消费者对被告产品质量不满意时，就会降低对原告商标的评价，这降低了原告商标的显著性，对原告的利益造成了损害，使其品牌对相关公众的吸引能力下降，所以被告的行为已经构成对原告驰名商标的侵权。该案判决虽未彻底厘清混淆与淡化的关系，但对商标反淡化保护已有非常系统的分析，并在判决中予以明确承认。
当然，商标法是否有必要在传统的反混淆之外再创设反淡化来保护商标的广告宣传功能，这涉及商标权的定性问题，也与各国商标保护政策的定位相关。从纯粹的理论分类来看，商标反淡化保护不要求消费者发生来源混淆，但很多人之所以把该要素强行放进其构成中，首先是因为存在客观认识不足——没有认清淡化与商标广告宣传功能之间的依存关系；但也有人是主观上不愿意为商标提供反淡化这种强保护，因此，他们虽然认可商标反淡化的存在，却在构成要件上作出后退，不放弃混淆要素。在混淆要件上的彷徨以及对商标反淡化保护的不安，都是因为商标权只是一种准财产权，与专利权、著作权不同。但是，面对现实世界的经济发展状况，我们不得不考虑对商标进行反淡化保护，即使是迫于无奈。1996年《财经世界》（Financial World）杂志发表了一篇题名为《盲目信任》（Blind Faith）的文章，作者库尔特·班顿豪森（KurtBadenhausen）列出了一些世界驰名商标的价值，包括高居榜首的万宝路（44.6亿美元），紧跟其后的可口可乐（43.4亿美元），列第三的麦当劳（18.9亿美元），居第四的IBM（18.491亿美元），挤进了前五的迪斯尼（15.358亿美元）。[319]具有相当知名度的商标本身蕴涵的巨大价值，很多时候远胜于专利和作品产生的价值。从这个角度考虑，对驰名商标提供反淡化保护是历史的必然。

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