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在商品促销活动中使用他人商标，是否构成假冒、仿冒行为中的商标使用

在TCL集团股份有限公司与徐州汉都实业发展有限公司侵犯商标权纠纷案中，汉都公司经向国家工商行政管理总局商标局申请注册，依法取得了“千禧龙QIANXILONG”文字商标的专用权，该商标核定使用商品为第9类，包括计算机、电视机、照相机等商品。后汉都公司对该商标进行了大量的广告宣传，但并未生产标有该商标的电视机。1999年12月18日至2000年1月30日，为促进TCL王牌彩电的销售，TCL集团公司及其下属TCL电器销售有限公司（以下简称销售公司）在全国一些城市开展了“千禧龙大行动”为主题的促销宣传活动。TCL集团公司在徐州百货大楼的宣传促销活动以及上海《新民晚报》的广告宣传中，在其TCL王牌彩电的宣传品或广告横幅和报纸广告中使用了“千禧龙大行动”字样及龙形图案。销售公司在南宁、南昌、杭州、南京等地对“千禧龙大行动”进行了宣传。江苏省高级人民法院判决认为，TCL集团公司既未在商品或商品包装上使用“千禧龙”文字，也未将“千禧龙”作为商标使用，而只是在TCL王牌彩电促销活动中将“千禧龙”文字作为宣传用语使用，且在相关的广告宣传中，TCL集团公司在显著位置突出使用了其注册商标“TCL”，客观上不会使相关公众将“千禧龙”误认为商品商标，显然不属于在相同或类似商品上使用与他人商标相同或近似的商标，也不属于在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用的情形。
2003年7月31日，最高人民法院发布《商标相近的“千禧龙”文字是否构成商标侵权请示的批复》（（2003）民三他字第4号）指出，判断在产品促销活动中使用与他人注册商标相同或者相近似的文字是否侵犯商标专用权，应当以这种使用行为是否容易造成相关公众对商品和服务的来源产生混淆，是否借用他人注册商标的信誉为自己谋取不正当利益，或者是否对注册商标专用权造成其他损害为标准进行。该案“千禧龙”商标显著性较弱，原告商标尚未投入实际使用是本案判决过程中法官考量的重要因素。
如果用2013年《商标法》的规定来判断，则此案原告胜诉的可能性很小。一方面根据《商标法》第48条的规定，该案被告对“千禧龙”的使用不会构成商标使用。因为第48条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。这里强调商标使用必须是用于识别商品来源，而在本案中，被告对千禧龙的使用很难说是用于识别商品来源的。另一方面，根据《商标法》第64条的规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前3年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前3年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中，原告未在电视机产品上使用过涉案商标，因此，即使判定被告的行为构成商标侵权，原告也无法要求被告对其进行损害赔偿。

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