商标反向混淆构成侵权的理由-巨人网络通讯

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商标反向混淆构成侵权的理由

商标反向混淆之所以能够为美国司法实践所认可并接受，其动因有二：
其一，美国法院改变了原来认为反向混淆对在先使用商标的小企业有利的看法，逐渐认识到在很多情况下小企业并不愿意利用大企业的商誉。事实上，即使是在第十巡回法院明确认可并适用反向混淆之后，仍有法院提到，反向混淆对在先使用的小企业有利。因为如果消费者认为在先使用的小企业的商标与规模大、资产雄厚的在后使用者有某种联系，则在先使用的小企业就可以利用在后使用的大企业的信誉，搭大企业的便车。[275]但是，在先使用的小企业有很多理由不愿意放弃自己的商标，也不愿意搭这种便车，因为这样会使它们丧失商标上已经建立起来的价值，失去产品的独立地位，丧失公司在市场上的独立主体资格，进而使它们无法拓展市场，向新的市场领域发展。还有一种情况，在后使用商标企业的生产或经营理念使在先使用的企业不愿意与之联系在一起。例如，在Pump,Inc.v.Collins Management,Inc.一案中，原告是一个由健身运动倡导者发起成立的地区性小摇滚乐队，它的理念是在药物之外提供一种身体自我调节的积极方式。该乐队名称Pump被一个全国知名的摇滚乐队Aerosmith用在其专辑上。原告不愿意看到自己与这个全国知名的乐队联系在一起，因为这个乐队的理念是放纵药物使用，奉行快乐至上主义。
其二，对传统商标混淆侵权的认识是以抵制“搭便车”行为为中心建立起来的，其主要目的是为了防止欺诈。但是，随着商标功能的变化，商标所具有的广告和宣传功能突出，商标上的商誉价值越来越受到重视，商标本身也逐渐被更多的人视为一种受财产权保护的东西。商标法的保护重点从最初的保护商标使用者不受恶意假冒，逐渐转向保护潜在的消费者，保护最初使用商标的在先使用者，这种现象被称为商标法的财产化（propertization）。这样，不论是否存在欺诈、搭便车等不正当竞争行为，只要商标本身所具有的财产利益受到侵害，法律就要提供救济，这是反向混淆侵权成立的理论基础。在固特异案中，固特异提出，因为不能证明固特异意图利用Big O的商誉或者以自己的商品假冒Big O的商品，所以其行为不构成商标侵权。法院认为，如果接受了固特异的主张，则其逻辑后果为，一个在市场上站稳脚跟、有做大规模广告的经济实力而从竞争对手那里夺取一个产品名称的公司，就可以免于承担不正当竞争责任。如果法律救济仅限于假冒，则有相当规模和资源的人就可以使用任何商标，为已经是另一个使用者产品标识的标记发展一种新的含义。固特异的行为毫无疑问是通过不当使用商标进行不正当竞争，当然是可诉的。
法律制止商标反向混淆行为就是为了保护在先使用商标的弱小企业不被财大气粗的大企业的铺天盖地的广告所淹没，也防止消费者可能误认为小企业在鱼目混珠地搭大企业的便车，维持小企业的市场主体身份、产品独立资格，为其将来拓展市场预留出空间。
我国发生的反向混淆的典型案件有“蓝色风暴案”和“慧眼案”。在“蓝色风暴案”中，原告蓝野酒业公司于2003年取得了“蓝色风暴”文字、拼音、图形组合注册商标的专用权，其核准使用商品为第32类：包括麦芽啤酒、水（饮料）、可乐等。2005年5月，百事中国有限公司在全国范围内开展了以“蓝色风暴”命名的夏季促销及宣传活动。百事可乐公司在促销及宣传活动中，不仅将“蓝色风暴”标识使用在宣传海报、货架价签、商品堆头等宣传品上，也将该标识直接使用在其生产、销售的可乐等产品的外包装和瓶盖上。原告遂诉被告商标侵权。
在“慧眼案”中，原告于2002年7月3日将“慧眼”申请为第44类眼镜行商标，注册有效期限为2003年8月7日至2013年8月6日。被告以“慧之眼”作为“北京慧之眼眼镜连锁服务有限责任公司”的企业字号进行招商加盟，其加盟商名称为“某省某地区‘慧之眼平价眼镜直通车’总代理”，加盟店名称为“慧之眼平价眼镜直通车”，并在显要位置标示“慧之眼及其图标”。原告请求法院判令被告停止侵犯原告商标专用权、在眼镜业的相关杂志上刊登声明消除影响并赔偿经济损失。

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