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商标反向混淆的构成

和商标正向混淆案一样，商标权人欲主张被告使用商标构成反向混淆侵权，他首先必须证明自己在先使用的商标是受保护的商标——在我国，商标权人需要证明，自己的商标已经注册或者是应该受保护的未注册驰名商标。如果被告认为原告的商标应被撤销，或者对原告商标的使用构成合理使用等，则应由被告提出主张并举证。
1.商标在后使用者的市场地位强于在先使用者
遵循反向混淆的“反向”之本义，消费者看到两个标志会产生原告的产品可能来源于被告，或者原告与被告之间存在许可、赞助等某种合作关系的错误认识。如果不是因为商标在后使用者凭借强大的经济实力和市场占有程度已经在消费者意识中烙下了深深的印象，则这种反向的混淆不会发生。当然，如果作为商标在先使用者的原告的商誉强于被告、其商标知名度也高于被告商标的话，则可能发生正向混淆的问题，而非反向混淆。
反向混淆的被告往往具有在市场上进行饱和式宣传的实力。在固特异案中，诉讼进行之时，原告Big O的净值大约是20万美元，而固特异是世界上最大的轮胎制造商，在1974年，它的净销售额超过52.5亿美元，税后的净收入超过1.57亿美元。截止到1975年8月31日，固特异已经在大规模的市场渗透宣传活动中花费了969万美元。在蓝色风暴案中，原告浙江蓝野酒业有限公司是浙江省丽水市的一家小企业，而百事可乐公司是饮料界巨头，其2005年度的净利润为人民币131876723元。在慧眼案中，被告慧之眼公司在部分网站及中央电视台、中国教育电视台等多家电视台进行了广告宣传，支付了大量费用。慧之眼的知名度远远高于原告的慧眼商标，被告的经营规模和宣传力度是原告所不及的。
这里，我们自然会有这样一个疑问：为什么在市场上能够呼风唤雨的大企业偏偏要使用小企业已经在先享有商标权的商标呢？这可能是因为大企业本身并不知道小企业对商标的使用，或者虽然知道，但小企业使用的商标非常切合其产品推广理念，此标识以外很难再设计出一个音、形、义等方面能够和争议商标相媲美的商业标识来为自己的产品做宣传。如固特异案中的Bigfoot、蓝色风暴案中的“蓝色风暴”。
2.商标在后使用者是否存在恶意不是判断是否构成商标反向混淆的关键要素
因为商标反向混淆不以制止他人不法利用其在商标之上建立起来的商誉为宗旨，它强调保护在先使用者的商标本身在市场中确定独立的身份并拓展市场。因此，被告是否知晓原告商标的存在和使用以及被告是否有意利用原告已经在其在先使用的商标之上建立起来的商誉，并不影响商标反向混淆的成立。但被告如果存在恶意则有助于侵权成立的认定，且在是否对原告进行赔偿、赔偿多少的问题上，被告的主观状态会发挥重要作用。
3.消费者会就原被告商标发生来源混淆
前文已述，反向混淆中消费者的混淆可能是指消费者会误认为原告的产品来源于被告，或原告与被告存在许可、赞助等某种合作关系。在商标正向混淆中如何判断混淆可能性，美国第二巡回法院通过1961年Polaroid案的判决确立了经典的Polaroid标准，其由8个要素构成。在商标反向混淆的判断中也或多或少地会考虑这些构成要素，但考虑的程度和角度有所不同。其中，被告采用自己商标的善意程度并不属于反向混淆判断中的构成要件；而对于商标强度以及产品质量等要素，则需要结合原、被告两方的产品来判断，本书同时将商品价格要素放入其中进行考量。而商标在先所有人跨越产品之间距离的可能性则属于重点判断要素。

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