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商标连续三年不使用

我国实行商标注册取得模式，不以商标使用为获得商标权的前提。但是，为防止商标囤积现象的发生，我国商标法规定了商标权人在获得注册后的使用商标义务，由此而产生了连续3年不使用商标撤销制度。
（一）连续三年的计算
3年必须是连续的3年，精确到日对日。但3年时间如何起算？是从申请撤销之日起向前推算3年，还是以申请人选取的任何一个时间点计算出来的连续3年？如果采用后一种计算方式，则只要商标曾经有连续3年未使用的情况，任何人在任何时间提出撤销申请，都会否定商标的有效性。对此，《商标审理标准》规定，系争商标不存在连续3年停止使用情形的举证责任，由系争商标注册人承担。在证明材料中要能够显示出系争商标的使用日期，且应当在自撤销申请之日起向前推算3年内。这样，我们可以推断出，3年的计算方式为自撤销申请之日起向前推算3年。
（二）使用的认定
商标法在很多情况下规定了商标使用问题，主要有商标先申请原则下考虑先使用的“使用”；《商标法》第32条规定的“已经使用”中的“使用”；《商标法》第49条第2款所指的“3年不使用”中的“使用”；《商标法》第57条第1项、第2项“侵权使用”中的“使用”；《商标法》第59条第3款先使用抗辩中的“使用”；等等。这几种情况下的使用概念是否有区别，学者颇有争论。我国2002年《商标法实施条例》第3条的规定对商标使用是不加区分的，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。但是，2013年《商标法》在第48条作出了新的规定，即本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。这条规定较以前的规范增加了“识别商品来源”的要件，显然是提高了使用的要求，无疑会将一些使用排除在商标使用范围之外。
据此，我们来判断以下情况下对商标的使用是否构成商标法上的合格的商标使用行为。
1.仅实施商标转让行为是否构成商标使用
北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》在第四个问题中回答道，仅实施转让注册商标的行为，没有发挥商标的区分不同商品来源的功能，不属于商标使用行为。
2.在非核定注册的商品类别上使用是否构成商标使用
在“GNC”案中，涉案商标为1997年11月21日被核准注册的“GNC”商标，核定使用的商品为第30类中的“非医用营养鱼油”。商标权人某物资集团公司委托他人生产“GNC”蜂蜜产品以及制作“GNC”商标宣传品。北京市高级人民法院认为，委托他人印制有“GNC”标识的宣传单、包装盒和手拎袋等宣传品均是在蜂蜜等蜂产品上的使用，并非在涉案商标核定使用商品——非医用营养鱼油上的使用，因此不属于商标法意义上的使用。
3.非法使用是否构成商标使用
非法使用指的是商标标识的商品的生产需要履行行政审批手续，而商标权人在没有获得行政审批的情况下就生产了商品、使用了商标。关于非法使用是否构成商标使用的问题，主要有三种观点。一种观点认为不考虑合法性，仅认定是否构成使用；第二种观点认为应考虑合法性；第三种观点认为应考虑合法性，但应当区分商标行为的合法性与其他行为的合法性。在“康王”案中就遇到了这种问题。
1995年4月7日，北京康丽雅健康科技总公司（简称康丽雅公司）经核准取得“康王”商标（下称复审商标）的注册，核定使用的商品为第3类化妆品。“康丽雅公司”自1998年起就未办理工商年检，并于2001年6月被北京市工商行政管理局朝阳分局吊销营业执照，注册商标从未使用过。2003年5月15日，康丽雅公司与云南滇虹公司签订商标转让协议，将复审商标转让给后者。2003年9月8日商标局核准了复审商标的转让。
2002年10月18日，潮阳市康王精细化工实业有限公司（后更名为汕头市康王精细化工实业有限公司）以复审商标连续3年停止使用为由，向商标局申请撤销复审商标。商标局于2003年12月17日作出撤200200727号《关于撤销第738354号“康王”商标的决定》，对复审商标予以撤销。
云南滇虹药业公司不服，指出它与他人合资成立的昆明滇虹公司在2000年至2002年曾委托一家彩印厂印刷“康王”牌防裂护肤霜的内外包装盒及说明书等包装材料，此外昆明滇虹公司还曾委托其他单位加工生产过“康王”洗剂等，这些都说明云南滇虹药业公司实际上使用了“康王”商标。但是，云南滇虹药业公司提供的“康王”防裂护肤霜产品实物等证据上，均没有按照国家规定标注化妆品生产许可证和卫生许可证，因此上述化妆品的生产行为事实上违反了我国行政法规的相关规定。
最高人民法院对该案的处理意见采纳了非法使用不构成商标使用的观点，指出我国2001年《商标法》第44条第4项规定的“使用”，应该是在商业活动中对商标进行公开、真实、合法的使用。从2001年《商标法》第45条的规定来看，判断商标使用行为合法与否的法律依据，并不限于商标法及其配套法规。对于违反法律法规强制性、禁止性规定的生产经营活动中的商标使用行为，如果认定其法律效力，则可能鼓励、纵容违法行为，与商标法有关商标使用行为规定的本意不符。[238]然而，在法国卡斯特兄弟股份有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、李道之商标撤销复审行政纠纷案中，最高人民法院又转向了不同的观点。该案中，涉案商标的权利人为李道之，其注册的商标为“卡斯特”，涉案商品为葡萄酒。法国卡斯特兄弟股份有限公司以连续3年不使用为由，申请撤销注册商标。李道之提交证据证明自己曾经在进口红酒上使用了商标，但在证明使用商标的商品的进口和销售是否符合《进出口商品检验法》等规定时出了问题。案件争议的焦点问题是，进口商品如果没有遵守法律法规规定的必要检验和审核程序，并取得相关证书，是否仍然构成商标使用？最高人民法院在该案判决中明确指出，“使用争议商标有关的其他经营活动中是否违反进口、销售等方面的法律规定，并非商标法第四十四条第（四）项所要规范和调整的问题”。短短几年之隔，最高人民法院判决大异其趣，这使得似乎已经有了结论的问题又充满了争议。
4.应付性使用是否构成使用
在知晓商标可能被他人以连续3年不使用为由而申请撤销后，临时进行的商标使用不构成使用。
5.定牌加工中使用是否构成商标使用
关于定牌加工问题，本文在商标假冒仿冒侵权部分还要进一步探讨。但侵权部分探讨的焦点问题是，涉外定牌加工承揽加工商在专供出口的商品上贴附与国内商标权人相同的商标，是否构成在国内使用涉案商标，是否构成侵权。而在本部分，我们主要探讨的问题是，如果国内的商标权人仅在销往国外的商品上使用商标，商品未进入中国的消费流通领域，是否会构成商标使用？在此种情况下，商标是否可以因3年不使用而被撤销？在宏比福比有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标撤销复审行政纠纷上诉案中[240]，涉案商标为宏比福比公司拥有的第731233号“SCALEXTRIC”注册商标，宏比福比公司仅将使用该商标的玩具部件委托中国的加工企业加工成玩具成品，加工后的玩具成品全部销往国外，在中国境内并无销售行为。案外第三人以商标连续3年不使用为由申请撤销该注册商标。一审法院认为，鉴于使用复审商标的商品并未投入到中国的市场流通领域中，即便在加工环节具有使用复审商标的行为，中国境内的玩具商品的消费者亦无接触到该商品的可能性，因此该使用行为在中国境内无法起到区分商品来源的识别作用，不属于《商标法》意义上的使用行为。因此判决维持商标评审委员会撤销注册商标的决定。但北京市高级人民法院二审推翻了一审法院的判决，认为虽然来料加工的成品并未实际进入中国大陆市场流通领域，但是如果不认定来料加工为商标使用行为，相关商标专用权因未使用而构成被撤销的理由，恐不尽公平，且有悖于拓展对外贸易的政策。虽然复审商标核定使用的商品为玩具，但是基于玩具赛车商品和来料加工方式的特性，将复审商标使用在玩具部件，并通过来料加工方式加工成玩具成品，销往国外的行为，应当视为复审商标在核定使用的玩具商品上的商标使用行为。因此，二审判决认为，商标评审委员会以连续3年未使用为由撤销复审商标的决定不正确。
涉外定牌加工中贴附商标的行为是否构成商标使用，争议非常大。目前，我国立法对此问题未加明确，司法实践中类案不同判的现象非常严重。涉外定牌加工中的商标使用，在连续三年不使用而撤销注册商标程序中，是否应该采取与侵权纠纷不一样的政策标准，也急需明确。

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