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商标相同、近似的判断

商标近似包括两层含义：其一为商标标识本身相像；其二为商标标识用于商品或服务上容易让消费者产生混淆或误认。这两层含义体现了商标近似判断中的主客观结合原则，前者为客观标准，后者为主观标准。根据《商标审查标准》的规定，商标相同是指两商标在视觉上基本无差别，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。采用的也是主客观结合判断方法。
1.相关公众的概念
在判断商标相同或近似时，形式上是由商标局审查人员或法官来作出判断，实际上主体的注意标准是相关公众的一般注意程度，这里就出现了一个关键概念——相关公众。
如何理解相关公众，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。2014年《驰名商标认定和保护规定》第2条第2款规定：相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。《商标审理标准》3.1规定，相关公众包括但不以下列情形为限：（1）商标所标识的商品的生产者或者服务的提供者；（2）商标所标识的商品/服务的消费者；（3）商标所标识的商品/服务在经销渠道中所涉及的经营者和相关人员等。北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》在第10条还明确了在确定相关公众时应考虑的因素，“在确定相关公众时，应当考虑商品性质、种类、价格等因素对其范围及其注意程度的影响”。
实践中，如何把握好相关公众的范围，要根据商品经营的具体情况作出判断。在美国的AmstarCorp.v.Domino's Pizza,Inc.一案中，就是因为当事人进行问卷调查时选择的调查对象不具有相关性，法院没有采纳问卷调查证据。该案中，原告在糖、盐、胡椒、芥末、调味番茄酱等各种调料制品上多年使用“多米诺”（Domino）商标，被告在自己经营的快餐比萨上使用“多米诺比萨”（Domino's Pizza）商标。原告认为被告的行为构成商标侵权和不正当竞争。作为诉讼主张的证据，原告组织了消费者调查。调查对象为在美国10个城市中主要负责购买家庭用食品的主妇。地点为这些主妇的家里。调查者把多米诺比萨的盒子给她们看，问她们是否认为做比萨的这家公司也做其他产品。如果回答是肯定的，就再问他们“你认为这家生产比萨的公司还生产什么商品”？对第一个问题给出肯定回答的人中，71%的人回答第二个问题时，其答案都是“糖”。[242]法院认为这个调查确定的对象范围不具有充分的相关性。被调查的人必须能够充分代表与纠纷相关的那些人的意见。要使调查对象具有相应的相关性就应该包括那些最可能购买涉案商品或者服务的人。在抽样调查的10个城市中，有8个没有“多米诺比萨”的销售点，而另外两个城市的销售点也刚刚开业不到3个月。另外，调查对象主要是白天待在家里的主妇，他们购买的东西主要是食品日杂。原告的糖制品主要在日杂店销售，调查对象会经常接触到原告的商标，但是很少接触到被告的商标。而且，调查忽略了被告主要的客户：年轻的、单身的、男性大学在校生。
不同的商品会有不同的相关公众群体，如在北京市蓝光电梯公司与（韩国）LG电子株式会社商标侵权纠纷一案中，法院认为，该案中涉及使用注册商标的商品是电梯。电梯的消费者在购买、安装电梯这种特殊商品的过程中，对所购买的电梯，包括电梯上使用的商标施加的注意力，要较普通消费者对普通日用品施加的注意力大得多。该案中商品的相关公众就是电梯的购买者和安装者，而不是普通的日常消费品消费大众。
2.商标近似的具体判断方法
在具体判断商标相同或者近似时主要采用如下基本方法。
（1）一般购买者施以普通注意原则
是否构成近似使用，应当以一般购买者施以普通注意为标准进行判断。一般购买者是发生误认的主体，只有导致一般购买者误认时，才可能构成仿冒。①一般购买者是根据地域和购买对象所确定的购买者，即一定地域范围内的相关领域的购买者。②一般购买者是个别购买者，即近似商品的误认是根据一般购买者的普遍认识能力或称中等认识能力进行认定的，而不是根据特定的某个购买者的智力、技能、精神和物质状况所决定的认识能力进行判断。这种认识能力的确定与民法上确定客观过错的认识能力是一样的。③一般购买者不是所有购买者，即由于购买者的认识能力参差不齐，对于仿冒商品的辨别能力也不一样，只要仿冒商品足以引起一般购买者的误认，即可认定为近似，不必要也不可能要求引起所有购买者的误认。通常情况下，相关公众的注意程度与商品的价值以及商品是消耗品还是耐耗品有关，同时也受消费者购买商品的场所影响。
（2）通体观察和比较主要部分原则
商品的标识是否构成近似使用，应当就该商品标识的整体和主要部分加以观察。所谓的主要部分，就是商品标识最显著、最醒目、最易引起购买者注意的部分。如果两个商品标识在主要部分上没有显著的差异，就构成近似。比较主要部分原则就是指，只要标识的主体部分近似并足以引起误认的，就可以认定为近似，其附属部分即使不近似或者根本不同，也不影响近似的认定。
在北京嘉裕东方葡萄酒有限公司与中国粮油（集团）有限公司及南昌开心糖酒副食品有限公司、秦皇岛洪胜酒业有限公司商标侵权纠纷案中，最高人民法院就是通过比对主要构成部分认定北京嘉峪东方葡萄酒公司的长城文字及图商标与中国粮油有限公司的长城文字及图商标构成相似。判决中，最高人民法院指出，“嘉裕长城及图”商标和第70855号“长城牌”注册商标均系由文字和图形要素构成的组合商标，其整体外观具有一定的区别。但是，第70855号“长城牌”注册商标因其注册时间长、市场信誉好等，而具有较高的市场知名度，被国家工商行政管理部门认定为驰名商标，中粮公司使用第70855号“长城牌”注册商标的葡萄酒产品亦驰名于国内葡萄酒市场，根据该注册商标的具体特征及其呼叫习惯，其组合要素中的“长城”或“长城牌”文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在葡萄酒市场上与中粮公司的葡萄酒产品形成了固定的联系，葡萄酒市场的相关公众只要看到“长城”“长城牌”文字或者听到其读音，通常都会联系或联想到中粮公司的葡萄酒产品及其品牌，故“长城”或“长城牌”文字显然具有较强的识别中粮公司葡萄酒产品的显著性，构成其主要部分。“嘉裕长城及图”虽由文字和图形组合而成，且其文字部分另有“嘉裕”二字，但因中粮公司的第70855号“长城牌”注册商标中的“长城”或“长城牌”文字部分具有的驰名度和显著性，足以使葡萄酒市场的相关公众将使用含有“长城”文字的“嘉裕长城及图”商标的葡萄酒产品与中粮公司的长城牌葡萄酒产品相混淆，至少容易认为两者在来源上具有特定的联系。
（3）隔离观察原则
近似的商品名称、包装、装潢之间毕竟是有差别的，如果将其放在一起进行比较认定往往对近似问题难以判断。因此，在认定是否近似时，应当采取隔离方法，即在异时异地分别从总体上（整体印象）进行观察，仿冒品与被仿冒品的标识的差别不易区分而在施以一般注意力时不免误认的，用这种方法即可认定其是否近似。此即隔离观察原则。我国台湾地区学者在论述异时异地隔离观察之原则时，将其定义为消费者记忆测验之原则：因一般消费者购买商品，尤其是低价位之日常用品，往往凭其模糊记忆，很少施加特别注意去比对两商标是否相同。所以，判断两商标是否近似，应隔离一段时间和距离。至于隔多长时间为宜，美国实务上采刚能记忆之状态，依市场调查结果为4个月。
（4）适当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度
商标的知名度越高，认定为近似的可能性越大。在上述中粮长城与嘉峪长城的纠纷中，最高人民法院也考虑了商标的知名度问题。
我国台湾地区学者认为，判断商标是否近似还应该参考以下几点：两商标的显著性及强弱程度；指定使用之商品或服务之性质；消费者于购买时之实际与潜在发生混淆之程度；商标商品之信誉与实际销售数量之多寡。
3.混淆与误认的概念
在我国商标法律制度中，大多数情况下混用混淆和误认两个概念，而在西方法律制度中主要使用混淆概念。
（1）混淆概念的发展
在德国，混淆区别为狭义的混淆和广义的混淆。狭义的混淆，是指消费者就企业的身份发生错误认识。比如，将非商标权人的商品，误认为来源于商标权人的商品。如果消费者因商标的差别，可以知道所标示的商品来源于不同的企业，但是因特别的情势，可以得知，两企业在经济上或者在结构上有一定的关联的，是谓原商标法上的广义的混淆。1994年德国修正《商标法》后，可以得知关联关系就没有意义了，存在公众发生联想的可能，就足够了。德国《商标法》第14条第2款提到“未经商标所有人同意，第三人不得在商事交易中……2.使用某种标志，如果因该标志和商标相同或相似并且它们使用的商品或服务也相同或相似，致使公众有混淆的可能的，包括公众发生联想的可能……”。[249]这样，在德国的立法中，实际上放弃了混淆中的“错误”要素，即使不发生错误，只要消费者看到此商品即联想到彼商品而产生联想足矣。
尽管混淆不仅仅包括来源混淆，还包括就隶属、联系、赞助关系发生的混淆，但是单纯地让消费者想到了另外一个商标则不构成混淆。因为商标只是赋予了商标所有人这样一种权利：禁止其他人通过使用商标标识而把商誉作为他自己的使用。这也是美国法院的态度，不放弃混淆中的错误要素，因产生联想而认定为侵权的，司法判例规定了严格的条件。以美国的典型案件TheUniversity of Notre Dame Du Lac v.J.C.Gourmet Food Imports,Co.，Inc.为例，联邦巡回上诉法院在解释《兰哈姆法》的规定时认为，其第2条d规定的不得注册为商标的情况不仅仅是公众看到了标志就想到了某个驰名商标，它还要求有足够的理由证明，公众认为某特定产品或者服务来源于某个驰名商标的使用者。在该案中，主张权利的一方是大学，它在印第安纳州从事教育服务；另一方是从欧洲进口奶酪在美国销售的奶酪商J.C.Gourmet Food Imports,Co.，Inc.，因为奶酪商在从法国进口的奶酪制品上注册使用Notre Dame商标而导致该诉讼的发生。法院审理后认为奶酪商可以使用Notre Dame商标，因为尽管商标的确相同，但大学提供的商品和服务与奶酪是截然不同的，公众不可能发生混淆；而且Notre Dame和Notre Dame大学也不具有唯一的联系性，因为它还代表历史上一位著名的宗教人物，在巴黎就有Notre Dame大教堂。[250]这和我国目前司法实践的态度是一致的，如果消费者仅仅发生了联想和初步误解，但没有进一步就赞助关系或商品来源发生错误认识，则不判定发生混淆。
但是，美国法院却扩大混淆的时间范围和空间范围。扩大混淆的时间范围解决了在消费者实际购买之时没有发生混淆、但在其购买前发生混淆的问题，由此，美国法发展了“最初关注并检索商品时发生的混淆”（initial interest confusion）概念。[251]而扩大混淆的空间范围则解决了非直接购买者、消费者发生的混淆问题，由此，美国法创造了间接混淆（secondary confusion）的概念。
Grotrian,Helfferich,Schulz,Th.Steinweg Nachf.v.SteinwaySons案是最早对“最初关注并检索商品时发生的混淆”概念进行讨论的美国经典案例。在该案中，美国纽约州南区联邦地区法院认为，尽管高价钢琴的潜在购买者通常是音乐方面的专家，但是他们也许会被误导购买Grotrian-Steinweg钢琴，因为他们开始会错误地认为Grotrian-Steinweg钢琴的制造者和著名的Steinway钢琴生产商存在某种联系。由于在最初关注并检索商品时被误导，一个要购买Steinway钢琴的人也许就会满足于选择便宜一些的Grotrian-Steinweg钢琴，因为他们认为这个钢琴即使不比Steinway钢琴好，但也不至于差到哪里去。[252]第二巡回法院在上诉审判决中也指出，被告对Steinway所造成的损害表现在，一个要购买钢琴的人会认为原被告之间存在某种联系，而把Grotrian-Steinweg与品牌钢琴联系起来并由此被吸引，即使消费者后来经过核查发现两个生产商之间没有什么联系。被告提出，要想确定侵权成立，则原告必须证明在购买之时消费者发生了混淆，第二巡回法院对于被告提出的这个主张明确给予了回绝。
最初关注并检索商品时发生的混淆表现为三种形式：第一，转移潜在的消费者最初的购买关注点；第二，由于消费者错误地认为，在后使用商标的商品或服务的提供者与商标持有人之间存在某种联系，而发生关注点转移，由此其最终作出的购买决定也受到了潜在影响；第三，商标所有人的商品的信誉使消费者对在后使用商标的商品或服务给予了信任。
如果从空间意义上分析混淆，可以将其区别为购买者发生的混淆和非购买者发生的混淆，它解决的问题是，与购买者有联系的那些消费者发生的混淆是否具有可诉性。也就是潜在的消费者、购买者发生混淆是否构成商标法意义上的混淆问题。美国法院认为，发生混淆的主体不限于商品的直接购买者，与直接购买者相关的人如果发生了混淆，同样构成侵权，这就是美国司法实践提出的间接混淆的概念。间接混淆扩大了消费者的范围，即使直接购买者非常清楚商品真正出自何处，但看到购买者手中商品的第三人仍然不能分辨商品真正来源的，混淆也成立，是为间接混淆。正如美国第二巡回法院在Hermes Intern.v.Lederer de Paris Fifth Ave.，Inc.一案中所指出的那样，尽管被告在销售原告的HERMES时尚饰件时明确告知购买者东西是仿制的，但当成熟购买者购买一个仿制品，然后将其作为真品流通到公众那里时，损失就发生了，因为这使作为旁观者的公众发生了混淆，仿制品的所有人就以一个仿制品的低价格获得了拥有一个真品的地位。
虽然立法没有明文规定，但实践中，我国法院的法官已经在运用学理扩大对混淆概念的理解。（日本）丰田自动车株式会社与浙江吉利汽车有限公司等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案的一审民事判决指出，“本案涉案产品为汽车，与其相关的消费者应指汽车的购买者或使用者，与其相关的经营者应指经销、提供汽车维修和其他服务的经营者，因此，本案中，相关公众应指汽车的购买者或使用者以及经销或提供汽车维修和其他服务的经营者。上述消费者包括有购买计划的潜在消费者、正在实施购买行为的消费者、购买后的消费者和使用者……”。
仔细分析这个判决，我们不难看出，法官实际上已经采用了从时间意义上和空间意义上分析混淆的方法。从时间序列上说，混淆包括发生在“有购买计划的”（购买前）、“正在实施购买行为的”（购买时）和“购买后的”（售后）消费者那里的混淆；从空间角度来看，混淆的发生不仅限于直接购买者，还包括“潜在的消费者”和“使用者”。因此，我们可以得出这样一个结论：该判决中法官采用的混淆判断标准是一种扩大解释混淆的标准。
（2）混淆可能性的判断要素
在美国法中，判断是否构成商标侵权，主要判断是否存在混淆的可能性，而不要求消费者已经发生实际混淆。正如我国商标法律制度中的“可能造成消费者混淆或误认的”规定。如何判断混淆可能性，美国第二巡回法院通过1961年Polaroid案的判决确立了经典的Polaroid标准，其由8个要素构成：当产品不同时，商标在先所有人的胜诉可能是由很多要素确定的，包括商标的强度、两个商标之间的相似程度、产品的相似程度、商标在先所有人跨越产品之间距离的可能性、实际混淆、被告采用自己商标的善意程度、被告产品的质量以及购买者的成熟程度。但是，这些项目并没有穷尽所有的可能性——法院还可以考虑其他要素。
其一，商标的强度。
商标的强弱是由商标标识与商品之间的联系程度决定的，联系程度越紧密，商标强度越大；联系程度越不紧密，商标的强度越小。商标的强度除通过商标具有的显著性判断外，实践中还会考虑商标的知名度。在泸州老窖股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案中，争议商标为“银国窖”而引证商标为“国银”，两个商标指定使用的商品相同，都为酒类商品。尽管两个商标中均含有汉字“国”和“窖”，但北京市高级人民法院仍然判断两个商标不构成近似，因为争议商标注册申请人泸州老窖公司在先注册了“国窖”商标，该“国窖”商标在酒类商品上具有相当高的知名度，相关公众易将申请商标认读为“银”“国窖”，且与泸州老窖公司相联系。因此，申请商标与引证商标共同使用在同一种或类似商品上，尚不至于引起相关公众的混淆误认，申请商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
其二，商标及商品之间的相似程度。
这两个相似程度要结合起来衡量，商品之间的相似度越低，要求商标本身的相似度就越高；商品之间的相似度越高，对商标构成本身的相似度的要求就越低。对于相同的商品来说，只需要判断商标标识构成上的相似性就可以了。
其三，商标在先所有人跨越产品之间距离的可能性。
如果商标在先所有人不可能在其已经使用商标的商品之外再拓展市场，则保护其免受混淆的意义就会大打折扣。
其四，消费者发生了实际混淆。
在混淆可能的立证中只要证明存在混淆的可能已足，而不要求权利主张方必须提出消费者已经发生了实际混淆的证据。但是，已经发生了实际混淆是存在混淆可能的最有力的证据。究竟有多少消费者发生了混淆才能够证明存在混淆的可能？这需要根据案件的具体情况作出个案判断。
其五，原、被告双方的产品质量与价格。
在混淆可能性的判断中，我们不仅要关注被告产品的质量、价格，也要关注原告产品的质量、价格。关于商品质量与混淆可能性之间的关系问题，美国巡回法院持两种截然对立的观点：一种观点认为，两种产品质量相差越悬殊，混淆的损害性越大，因为把质量好的产品与质量差的产品作比较会损伤质量好的产品的信誉；而另一种观点却认为，两个产品的质量越相近，则混淆的损害越大，因为人们会更容易就二者发生混淆。其实，商品之间的价格差异也会产生类似的分析。本书认为，如果原、被告双方的产品质量和价格相差悬殊，则消费者一般不会认为两种商品之间有什么联系，混淆无从产生，最多会产生后文我们将要论述的淡化问题。因此，原、被告双方的产品质量或价格若差别很大，则发生混淆的可能性很小。
其六，购买者的成熟程度。
购买者的成熟程度和消费群体的范围相关，也和商品的性质相关。如果消费群体针对的是普通公众，商品价格低廉、属于消耗性的，相关公众施加的注意程度就低，发生混淆的可能性就相对高；而如果是特殊消费群体，通常情况下具有专门知识，产品又属于高档耐耗品，相关公众施加的注意程度要高，混淆可能性就相对较小。

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