仿冒驰名商标的——第13条第2款、第3款-巨人网络通讯

我国《商标法》第13条第2款、第3款规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该条规定的主旨非常明显，就是扩大对驰名商标的保护，对未注册驰名商标不提供跨商品类别的保护，但是对注册驰名商标的保护范围超越商标注册核定使用的商品或服务的类别。这两款规定事实上是高于《保护工业产权巴黎公约》的保护水平的。根据该《公约》第6条之2对驰名商标的规定，商标注册国或使用国主管机关认为一项商标在该国已成为驰名商标，已经成为有权享有本公约利益的人所有，而另一商标构成对此驰名商标的复制、仿造或翻译，用于相同或类似商品上，易于造成混乱时，本同盟各国应依职权——如本国法律允许——或应有关当事人的请求，拒绝或取消该另一商标的注册，并禁止使用。商标的主要部分抄袭驰名商标或是导致造成混乱的仿造者，也应适用本条规定。这里同样将对驰名商标的保护范围限定在相同或类似商品范围内。但是，世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》（《TRIPs协定》）的规定却与我国商标法规定的主旨相同。《TRIPs协定》第16条第3款规定，《巴黎公约》1967年文本第6条之2，原则上适用于与注册商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务，只要一旦在不类似的商品或服务上使用该商标，即会暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系，从而注册商标所有人的利益可能因此受损。这也是对驰名商标提供的特殊保护。
1.驰名商标的概念与构成
何为驰名商标？国家工商行政管理总局2003年4月17日发布、2003年6月1日实施的《驰名商标认定和保护规定》在第2条规定，驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕3号）（以下简称《驰名商标司法解释》）第1条规定，本解释所称驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。该司法解释仅以公众客观知晓为其规定驰名商标的内涵，没有明确规定“较高声誉”要求，是否享有较高声誉不是判断驰名与否的具体构成要素。2013年《商标法》在第13条第1款对驰名商标的定义中，坚持驰名商标的单一标准——为相关公众所熟知的商标。2014年，国家工商行政管理总局修订了《驰名商标认定和保护规定》，将“享有较高声誉”从第2条驰名商标的定义中删除，仅规定“在中国为相关公众所熟知的商标”为驰名商标。
在判断是否构成驰名商标时，要考虑一些具体要素。《TRIPs协定》第16条规定，确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。我国《商标法》第14条第1款规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。
对于这些要素是进行全部考虑，还是进行重点要素的判断分析，《驰名商标司法解释》在第4条规定，人民法院认定商标是否驰名，应当以证明其驰名的事实为依据，综合考虑《商标法》第14条第1款规定的各项因素，但是根据案件具体情况无需考虑该条规定的全部因素即足以认定商标驰名的情形除外。
从应提交的证据来看，该解释第5条规定，当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（1）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（2）该商标的持续使用时间；（3）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（4）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标享有的市场声誉；（6）证明该商标已属驰名的其他事实。前款所涉及的商标使用的时间、范围、方式等，包括其核准注册前持续使用的情形。对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。
2.驰名商标的认定
在驰名商标的认定上，主要有主动认定和被动认定两种方式。被动认定方式，又称事后认定，是在商标所有人主张权利时，也即存在实际的权利纠纷的情况下，应商标所有人的请求，有关部门对其商标是否驰名、能否给予扩大范围的保护进行认定。被动认定是商标行政管理机关、司法机关认定驰名商标的基本模式，目前为西方多数国家所采用，被视为国际惯例。主动认定方式，又称事前认定，是在并不存在实际权利纠纷的情况下，有关部门出于预防将来可能发生的权利纠纷的目的，应商标所有人的请求，对商标是否驰名进行认定。主动认定着眼于预防可能发生的纠纷，是行政机关认定驰名商标的方式。主动认定方式不适用于司法机关。
《商标法》第14条第2款、第3款规定，在商标注册审查、工商行政管理部门查处商标违法案件过程中，当事人依照本法第13条规定主张权利的，商标局根据审查、处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。在商标争议处理过程中，当事人依照本法第13条规定主张权利的，商标评审委员会根据处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。目前，我国商标法律实践中，以商标行政管理机关被动认定为主要模式。为认定驰名商标，2009年4月12日，国家工商行政管理总局制定了《驰名商标认定工作细则》（以下简称《细则》），商标局、商标评审委员会成立驰名商标认定委员会，其成员包括商标局、商标评审委员会的局长、主任、副局长、副主任、巡视员、副巡视员，局长、主任为主任委员。商标局、商标评审委员会承办处依《细则》进行驰名商标认定申请材料的受理、整理和审查工作；商标局局长办公会、商标评审委员会委务会依《细则》进行驰名商标认定中的审定工作；驰名商标认定委员会依《细则》进行驰名商标认定中的复审工作；国家工商行政管理总局局长办公会对驰名商标认定委员会拟认定的驰名商标予以核审。
然而，司法机关被动认定有其不可替代的优越性，特别是在第三次修改商标法之前，因法院处理案件受审判时限的限制，审结案件时间短，所以，商标持有人愿意选择司法机关被动认定方式。《商标法》第14条第4款规定，在商标民事、行政案件审理过程中，当事人依照本法第13条规定主张权利的，最高人民法院指定的人民法院根据审理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。商标所有人在个案认定商标驰名后，往往持认定驰名商标的判决以驰名商标权利人的身份向其他人提出权利请求。于是，曾经有一段时间，法院出现了大量的“假驰名商标诉讼”，商标所有人选择一个经营规模、经济实力非常小的企业甚至个体工商户作为被告，要求法院保护其商标权，同时主张商标为驰名商标。名义上，商标所有人是为了获得权利救济而起诉的，实质上诉讼是虚，认定驰名商标为实。针对这类现象，《驰名商标司法解释》积极作出对应处理，采取两种措施。
其一，明确规定哪些案件需要对驰名商标进行认定，哪些案件人民法院不需要对商标驰名与否作出判断。
《驰名商标司法解释》第2条规定，在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：（1）以违反《商标法》第13条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；（2）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；（3）符合本解释第6条规定的抗辩或者反诉的诉讼。第3条规定，在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（1）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；（2）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。原告以被告注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务，足以造成相关公众误认为由，提起的侵权诉讼，按照前款第1项的规定处理。
其二，限定人民法院在具体案件中作出的商标驰名判断的效力。
《驰名商标司法解释》第13条规定，在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文；以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定。2013年《商标法》在第14条第1款再次强调，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。同时进一步严格规范驰名商标的使用问题，即生产者、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
3.驰名商标的保护
如何保护驰名商标早已成为一个国际性的问题。目前，世界各国法律对驰名商标的保护均采取特殊法律规定的形式，从《巴黎公约》到《TRIPs协定》，其间许多国际条约对驰名商标的保护都作了相关的规定。在我国，2002年全国人大常委会修改《商标法》的重要内容之一就是为驰名商标提供法律保护。2003年4月17日国家工商行政管理总局还发布了于2003年6月1日实施的《驰名商标认定和保护规定》。2009年，就驰名商标的保护问题，我国最高人民法院还专门制定了《驰名商标司法解释》。2014年，国家工商行政管理总局修订了2003年《驰名商标认定和保护规定》。驰名商标的特殊保护、扩大保护主要体现在以下几个方面。
（1）注册驰名商标受到跨类保护。本文上文已述。
（2）驰名商标的保护不仅可以阻却侵害其权利的商标注册，同时还禁止侵权标志作为未注册商标使用。
《商标法》第13条第2款、第3款规定的法律后果是“不予注册并禁止使用”，而第11条、第12条、第32条规定的法律后果是“不得作为商标注册”“不得注册”。
（3）驰名商标保护可以基于混淆，也可以基于对驰名商标信誉度的损害。
《驰名商标司法解释》第9条规定，足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于《商标法》第13条第1款[200]规定的“容易导致混淆”。
足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于《商标法》第13条第2款[201]规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。
从该条第2款的规定来看，该解释对驰名商标提供的保护已经突破了混淆法理，而采用淡化法理。本文将在商标侵权部分具体分析商标淡化的问题。

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