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商标显著性的定义

由于基础概念本身的“表意”特性，对于商标的显著性，法律正面加以逻辑定义较为困难，更多地留给了学说和实践。我国台湾地区学者引台湾地区行政法院的观点认为，“所谓特别显著，系指商标本身具有特殊性，并指可显示与他人商品之商标有所不同者而言”[44]。据本文理解，这里的“特别显著”用语中，“特别”与“显著”之间的关系不是修饰与被修饰的关系，这一用语也不是汉语语法中的偏正结构。“特别”与“显著”之间是一种并列关系，无所强调和偏重，也就是说“特别”应取“不同”之意，本质上与“显著”的意思无二。我国大陆学者解释认为，“何谓商标的显著特征，从文字或图形的创意设计角度评价，用来作为商标的文字、图形或其结合，其立意新颖，选材独特，形式上简洁抽象，具有和其他商标相区别的特点”[45]。实际上，商标不仅仅是一个符号，它是用在商品上的符号。因此，不能从物理符号的角度来单纯地分析商标显著性的问题。
判断一个商标的显著性，必须把符号和商品结合起来看。首先要判断符号本身的独特性；其次要判断符号与商品结合起来之后，是否能够把它所代表的商品与其他商品区别开来。正如有的学者所指出的，关于一个商标是否具有显著性，不能依外观构成说判断，认为显著性是指商标本身的构成而言，即构成商标的符号便于识别，能够引起消费者的注意，该符号就具有商标的显著性。判断商标是否具有显著性，应该依自他商品识别力说，认为显著性乃商标借以识别自己与他人商品之能力，是一相对的概念，须考虑该商标使用的商品、商品的消费者等因素。[46]以一个事件为例。高县罗场乡九一六茶厂向商标局提出注册商标申请，欲将“916”作为商标用在其茶叶上。商标局驳回其申请，理由为：由单纯数字组成商标，缺乏显著性，故不予初步审定。高县罗场乡九一六茶厂申请复审，理由是：申请商标符合《商标法》规定，而且现实中也有纯数字商标予以注册的，如“999”“555”“505”“111”等，故应予以审定并公告。[47]商标评审委员会认为，数字能否作为商标，应结合商品进行分析。有些商品常用数字代表型号，如服装、口红及某些化工产品等，所以此类商品不能采用数字作商标。而申请“916”商标的指定使用商品是茶叶，茶叶商品尚未见过用数字作型号的，个别茶叶如花茶仅存在一、二、三等的等级问题。因此，申请商标“916”使用在茶叶商品上就具有了商标的显著性，予以初步审定并公告。
我国1982年《商标法》以及1993年第一次修改后的《商标法》均在第7条规定，商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别。2001年第二次修改后的《商标法》在第9条规定，“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。2013年《商标法》保留了这一规定。这些规定都明确了商标的“显著性”构成要素。
本文认为，简单地说，商标的显著性就是指商标所使用的标记能够使消费者区别此产品与彼产品，此服务与彼服务。不论学者和立法对商标功能的概括如何相异，也不论对显著性的定义方式有何种区别，但有一点是共识，即商标首先必须具有显著性，这是它与其他商标区别开来，从而发挥产品来源识别功能的基础。

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