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商标显著性的来源

商标的显著性可以通过两种方式取得：固有显著性和通过使用获得显著性。有些商标标识相对于商品来说具有固有显著性，有些标记相对于商品则缺乏内在显著性特征，缺乏内在显著性特征的标记获得商标法保护的前提便是通过使用获得显著性。内在显著性来源于商标使用的标记的第一含义，而使用获得显著性是在“第二含义”（secondary meaning）上使用商标标识。有人认为，商标没有使用就不能具备区分商品来源的功能，也不能积累商誉，注册制模式下，标志不经使用而仅仅通过注册就获得商标权是法律对固有显著性商标的固有显著性进行的拟制，主要是出于减少制度实施成本的考虑。[50]从现行制度安排来看，法律不要求内在具有显著性的标志证明显著性存在后才能获得商标注册，而缺乏显著性的标志则不然。我国《商标法》第11条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”第2款的规定是从立法上肯定了商标可以通过使用获得显著性。不内在具有固有显著性的商标通过不断地实际应用获得显著性。
不同的标识相对于不同的商品其显著性的强弱不同，我国台湾地区有强势商标和弱势商标的提法，就是基于这种区分。1976年，在AbercrombieFitch Co.v.Hunting World,Inc.一案中，美国第二巡回法院的Henry Friendly法官把标识分为五类，根据商标与所标识的商品的关系，商标因是否为“属名的”（generic）、“叙述的”（descriptive）、“暗示的”（suggestive）、“任意的”（arbitrary）和“臆造的”（fanciful），而有不同的内在显著性层次。其中，叙述性词汇不具有内在显著性，因为它直接描述了商品或者服务的颜色、气味、成分、功能等特征。叙述性词汇仅在其已经通过销售、市场营销、使用或者时间的经过而在消费大众那里获得第二含义，从而使消费者把商标与特定的来源联系起来时，才会获得保护。这样，叙述性词汇只能以第二含义作为商业标识在商业经营中使用，获得商标法律保护。属名在我国法律制度中被称为通用名称。
我国学者早在20世纪90年代就开始研究“第二含义”，认为“第二含义”商标是指直接表达商品的名称、图形、质量、原料、功能、产地等特点的叙述性文字、图形或其组合，经过长期使用后，产生了原叙述性含义以外的新含义，从而逐渐演变成具有标示商品特定来源功能的一种特殊商标。它实际上是被禁止用作商标的叙述性文字或图形转化而来的，是受传统商标法保护以外的商业标志。该定义精确表述出第二含义和叙述性文字之间的互依互存关系。但是，把叙述性文字或图形作为禁止用作商标的标志则是不准确的。以我国立法规定为例，商标法并不禁止将叙述性词汇用作商标，只是在叙述性词汇获得显著性之前不允许将其注册为商标，商标法律制度不进行保护而已。但是，这些标志可以作为商标使用。因此，我国《商标法》第10条规定的是“不得作为商标使用”的标志，而第11条规定的则是“不得作为商标注册”的标志。二者在商标法上的地位不同。另外，第二含义与叙述性文字或图形之间也不构成唯一对应关系。还以我国商标立法规定为例，《商标法》在第11条规定，除了直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的叙述性词汇以外，本商品的通用名称、图形、型号以及其他缺乏显著特征的标志，也可以通过使用获得第二含义而确立商标显著性。因此，我国学者的上述定义比我国商标法规定的范围要窄。美国学者认为，商标的第二含义是指相对于标记所使用的商品来说，标记本身不具有内在显著性，但是通过标记的商业使用，公众已经将其作为商品的符号与商品的提供者联系在一起，此时标记获得了不同于其本义的另外一种含义，该含义即为第二含义。从序列上说，标记的最初含义是它的本义，即第一含义。[54]从该定义中我们可以知道，作为商标含义的“第二含义”不是标记本来的含义，而是该标记本义之外的一种含义。标记除了它的本义以外，已经特指某个商品，作为该商品的商标的意义就是“第二含义”。这样，第二含义是商标意义的同义词。第二含义仅仅存在于语汇与商品的联系之间。
但是，这里必须指出的是，“第二含义”的提法本身具有误导性，因为，第二含义虽然指某一词汇本来含义之外的含义，但对于相关领域的消费公众而言，“第二”含义实际上成了该词汇的首要含义，也就是说，在特定的交易市场范围内，第二含义属于商标的主要含义。
由于第二含义不是标记原来所具有的，而是通过标记的不断使用逐渐在公众意识中产生、强化的，因此，证明第二含义最有力的证据就是消费者就标记的主观认识所提供的证言，证明在他们的意识中，标记已经与某商品联系在一起，这是直接证据。直接证据的消费者证言有两种，一种为法庭上出示的随机抽样购买者的证言。但美国法院对该证据持怀疑态度，认为随机选取的证人不能代表公众的反应。另一种直接证据严格意义上说是准直接证据，就是由专业人员组织进行的消费者问卷调查。消费者问卷调查（consumer survey）是一种科学性的证据，它通过设计出由一系列相关问题构成的调查问卷，向某类相关群体了解对某产品、某商标标识等所产生的认识，从而从数据中归纳出消费者整体的认识倾向。由于消费者调查问卷基本上不针对所有的相关主体展开，而是选取具有代表性的一部分，因此，这种调查也被称为“抽样调查”（sample surveys）。
除了上述直接证据以外，间接证据也可以证明第二含义的存在。美国各个联邦巡回法院就如何证明第二含义列出了不同的证据单子，但是，事实上，各个法院所要求的证据内容大同小异，而且，它们列出的证据单子也不是穷尽性的，当事人可以提供他们认为能够证明第二含义存在的其他证据。一般来说，间接证据主要是销售者向潜在的购买者所做的广告宣传情况，包括销售者的经营规模、销售量、广告宣传费用、商标的公开化程度，等等。我国《商标审理标准》之八之2规定，依照《商标法》第11条第2款的规定，审查经过使用取得显著特征的标志，应当综合考虑下列因素：（1）相关公众对该标志的认知情况；（2）该标志在指定商品/服务上实际使用的时间、使用方式及同行业使用情况；（3）使用该标志的商品/服务的生产、销售、广告宣传情况及使用该标志的商品/服务本身的特点；（4）使该标志取得显著特征的其他因素。
目前，世界主要国家商标立法中都规定了标记可以通过使用获得第二含义，从而确立商标显著性，但是，究竟哪些标识可以通过确立第二含义受到商标法保护，各国态度不一。其中，日本《商标法》关于第二含义范围的规定最窄，因为在其他国家，商品的通用名称可以通过使用获得显著性，而日本《商标法》则在第3条第1款第1项排除了商品通用名称获得显著性的可能。美国《商标法》则突出强调叙述性标志的第二含义商标问题。在我国，通用名称也可以通过使用获得显著性后注册取得商标权。

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