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防止驰名商标被淡化

随着世界经济一体化趋势的加强以及商业竞争的加剧，世界知识产权组织（WIPO）进一步认识到加强和协调各国驰名商标保护法律制度的重要性，在1999年WIPO第34届成员国大会上，由保护工业产权巴黎联盟和世界知识产权组织联合推荐《有关驰名商标保护条款的联合建议》（以下简称为《联合建议》），以指导巴黎联盟和世界知识产权组织成员国国内立法的制定和修改，使驰名商标在更大范围内获得保护。《联合建议》第3条规定，成员国应当保护驰名商标以对抗相冲突的商标、营业标记和域名，该保护至少在该商标在该成员国驰名时开始。第4条对驰名商标的冲突商标作出了界定：“1.如果一个商标或其主要部分是复制、模仿、翻译或音译驰名商标或驰名商标的主要部分，并使用或注册在与驰名商标相同或类似的商品和/或服务上，该商标应当被视为与驰名商标相冲突。2.一个商标或其主要部分是复制、模仿、翻译或音译驰名商标或驰名商标的主要部分，即便不考虑商标使用或注册或准备注册的商品和/或服务时，只要满足下列情形之一，该商标都应当被视为与驰名商标相冲突：（1）该商标的使用表明该商标所使用、所注册或已经注册的商品和/或服务与驰名商标所有人之间存在联系，并很可能损害驰名商标所有人的利益；（2）该商标的使用极有可能不合理的损害或冲淡驰名商标显著特征；（3）该商标的使用极有可能不公平地利用驰名商标的显著特征。”
《联合建议》对驰名商标的特殊保护，从防止抢注、间接混淆，扩张到了防止淡化。驰名商标的淡化包括了弱化和丑化。弱化是指由于一个商标或商号与驰名商标类似而产生了联系，这种联系将损害驰名商标的显著性。法院在判断在后商标是否可能导致驰名商标被淡化时应当考虑六个因素：两个商标的近似程度、驰名商标固有的或获得的显著性之程度、驰名商标所有人独占性使用驰名商标的范围、驰名商标的知名度、建立在后商标与驰名商标之间联系的意图、商标之间的实际联系。丑化是指由于一个商标或商号与驰名商标类似而产生了联系，这种联系将损害驰名商标的声誉。淡化包括了三种情形：不合理的损害驰名商标的显著特征；不合理的冲淡驰名商标显著特征；不公平的利用驰名商标的显著特征。另外，《联合建议》第4条还特别规定了，成员国可要求驰名商标应当为大多数公众所熟知才能获得反淡化救济。
欧盟为统一和协调各成员国商标立法，通过了《欧共体商标指令》和《欧共体商标条例》，其中对驰名商标的保护也包括了防止混淆和防止淡化两种[127]，商标淡化是一种独立于商标混淆的侵权行为，包括了不正当地利用在先商标、不正当地损害在先商标的显著特征以及不正当地损害在先商标的声誉三种类型。
美国《兰哈姆法》对驰名商标的保护也采用混淆理论和淡化理论，其中反淡化的规定，从1995年通过《联邦商标反淡化法》以后，在1999年通过了《美国联邦反淡化法修正案》，将淡化作为驳回商标注册申请的理由，并进一步完善商标的反淡化救济力度，2006年又通过了《商标反淡化修正案》，澄清淡化的证明标准、明确淡化包括弱化和丑化、完善淡化的免责事由等，使美国联邦商标反淡化法日臻完善。
根据美国《兰哈姆法》第43条第（c）款的规定，驰名商标所有人的反淡化救济，是指根据公平原则，不管是否存在实际的或可能的混淆，也不管是否存在竞争或者实际的经济损失，具有固有或获得显著性的驰名商标之所有人，应当有权禁止任何人于该商标驰名后在商业上使用商标或商号，如果该使用行为可能由于弱化而淡化或由于丑化而淡化该驰名商标。
美国对反淡化还规定了例外情况。《兰哈姆法》第43条第（c）款第3项规定：“下列情形不可依据本条规定以弱化或丑化为由提起诉讼：（A）由其他人对驰名商标所作的，不是将它作为他自己商品或服务来源的指示，而是作为包括指示性合理使用或描述性合理使用在内的合理使用，或者为了便于作出这些合理使用而实施的行为，包括下列相关使用行为：（i）为消费者提供比较产品或服务机会的广告或促销；或（ii）验证和滑稽模仿、讽刺或评论驰名商标所有人或驰名商标所有人的商品或服务的行为。（B）所有新闻报道和新闻评论的形式。（C）所有对商标的非商业性使用。”
从驰名商标国际保护的趋势可以看出，商标淡化不同于商标混淆，它是指减少或削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，而不论驰名商标所有人与其他当事人之间是否存在竞争关系，也不论是否存在混淆、误导和欺骗的可能性。[130]在1924年德国判定“Odol”漱口水商标案后，美国学者弗兰克·谢克特教授认为：“现代商标的价值在于其销售力……而这种销售力又取决于商标的独特性……这种独特性将由于被使用在相关或不相关的商品上而受到损害或削弱。”[131]在谢克特教授看来，即使不存在混淆的可能性，将驰名商标使用在不相同的商品上，公众在看到后一种商品上使用的商标时会想起前一种商品，在后使用人将因此而获得利益，在先使用人的商标则可能减损其销售力，在先使用人的利益将因此而受到损害。的确，将驰名商标使用在根本无关的商品或服务上，消费者不可能相信该商标的使用行为与驰名商标所有人有任何经济上的关系，但由于过滥地使用该驰名商标，将会导致消费者的“审美疲劳”，驰名商标在消费者心目中的地位越来越低，其吸引力也越来越小。如果将他人驰名商标使用在色情淫秽等让人产生不良印象的产品或服务上，将直接降低该商标的形象。为了保护商标的吸引力，在防止商标混淆外再规定商标反淡化条款，具有其合理性。

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