我国《商标法》上侵犯商标权的判断标准的历史演变-巨人网络通讯

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我国《商标法》上侵犯商标权的判断标准的历史演变

我国1982年制定《商标法》，该法第38条第1项规定：“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，属于侵犯注册商标专用权。根据该规定，我国的侵犯商标权的判断标准是“商标相同或近似+商品相同或类似标准”标准。自1982年《商标法》直到2001年《商标法》，历经两次修改，尽管《商标法》所规定的侵犯商标权行为种类有所丰富，但《商标法》上的侵犯商标权的判断标准的规定却一直保持不变。
尽管如此，我国商标法中的侵犯商标权的判断标准却随着商标实践的发展而悄悄地改变着。1988年，《商标法实施细则》第41条第2项规定：“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。1994年，国家工商行政管理局发布《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》（工商标字[1994]第329号），其中第7条将这里的“足以造成误认”进一步解释为“会造成对商品来源产生误认，或者产生当事人与商标注册人之间存在某种特殊联系的错误认识。”自此我国商标法上的侵犯商标权判断标准已经引入了混淆可能性。1999年，国家工商行政管理局发布《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》，其中第4条规定：“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性，下同），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。”至此，混淆可能性正式明确地引入到我国商标法之中。
如果说此前商标法的相关规定还仅仅限于商标的特殊形态或者特殊利用形式的话，1999年国家工商行政管理局发布《关于商标行政执法中若干问题的意见》（工商标字[1999]第331号）全面引入混淆可能性标准，该《意见》第5条第2款规定：“近似商标是指两商标相比较，文字的字形、读音、含义，或者图形的构图及颜色，或者文字与图形的整体结构相似，易使消费者对商品或者服务的来源产生混淆。”至此，在商标近似的情况下，只要“易使消费者对商品或服务来源产生混淆”，即存在混淆可能性，就存在侵犯商标权。换言之，商标近似已经将混淆可能性包含其中。
2001年《商标法》进行第二次修正，其第13条第1款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”从而使得混淆可能性第一次进入《商标法》之中，尽管混淆可能性仅仅适用于未注册的驰名商标的保护。
2002年，最高人民法院发布《商标纠纷解释》，其第9条第2款、第11条第1款、第2款和第3款分别规定“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，“类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”，“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务”，“商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆”。至此，在最高人民法院的解释下，混淆可能性已经全面进入我国商标实践。
2013年修订的《商标法》正式在法律层面修改了侵犯商标权的判断标准。其第57条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……据此，2013年《商标法》第57条第1项、第2项对2001年《商标法》第52条第1项进行了修订，其将2001年《商标法》第52条第1项中的“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”拆分为两种类型的需要商标法进行规制的侵权行为。第一种是在未经商标权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。例如，某一商标权人在“牙膏”这一商品类别上的注册商标是“黑妹”，只要他人未经商标权人许可，将与商标权人注册商标“黑妹”相同的标识使用在与商标权人商品类别“牙膏”相同的商品上即为侵权。第二种是他人未经商标注册人的许可，在相同的商品类别上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似的商品类别上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。例如，他人未经商标权人许可，将商标权人使用在“牙膏”商品类别上的注册商标“黑妹”相近似的标识（如“黑妞”）使用在“牙膏”商品上，或者在与“牙膏”商品类别相近似的商品（如“牙刷”）上，使用与注册商标相同的标识“黑妹”或相近似的标识如“黑妞”，并且容易导致消费者混淆的。
由此可见，2013年《商标法》至少在第二种侵权类型中增加了“容易导致混淆的”规定，实际上就将消费者是否会发生混淆纳入了侵犯商标权行为的判定之中。在2013年《商标法》第57条第2项描述的行为中，如果该行为并未导致消费者容易发生混淆，则其行为也将不构成侵犯商标权。例如，即便他人未经商标权人许可，将商标权人使用在“牙膏”商品类别上的注册商标“黑妹”相近似的标识（如“黑妞”）使用在“牙膏”商品上，只要该行为并没有造成消费者混淆误购，亦即，消费者在市场中购物时能够清楚地区分商标权人的“黑妹”牙膏和他人提供的“黑妞”牙膏，则他人的行为就不构成侵犯商标权。
在前述原告陈永祥和被告统一公司老坛酸菜牛肉面一案中，陈永祥于2004年取得第3546349号“老坛子”注册商标专用权。被告统一公司在其生产的“老坛酸菜牛肉面”系列产品，尤其是在老坛酸菜调味包上使用老坛子图文作为商品名称和包装装潢。表面看来，似乎被告统一公司是在与原告商品类别相同的商品上使用了与原告商标相似的标识，应当构成侵犯商标权。但法院明确指出，统一公司将坛子图形和“老坛”用于方便面商品的装潢的时间要早于原告陈某“老坛子”商标的注册时间，相关消费者并不会将统一公司的酸菜调味包误认为是陈某所生产或由陈某许可所生产，因此，消费者不会发生混淆，统一公司的行为不构成侵犯商标权行为。显然，法院已经将消费者是否极有可能发生混淆作为认定侵犯商标权是否成立的核心标准。而原告与被告商标的相同或相似、商标所标示的商品的类别相同或相似，仅仅是认定侵犯商标权行为的参考因素。

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