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商标权权利范围特性

郑成思先生曾指出，我国商标权经行政批准最终确定，其具有与其他权利一样的客观性与确定性，但如果将注册商标权分成“禁”与“行”两方面来看待的话，禁止权的效力要大于专用权的效力。因为商标注册人有权禁止他人使用近似标识，而自己却无权使用或许可他人使用近似标识。
商标禁止权的效力范围之所以得以超越专用权权利范围达至近似商标，是商标制度为实现避免混淆误认、保障公平竞争的立法目的使然。有研究进一步指明，商标标志背后意义形成的关键是经营者、商品质量及服务特征等信息的稳定性，而他人未经许可在相同或类似商品上使用相同或近似商标，事实上增加了商标意义即商标所蕴含的信息变化的可能性，会对商标权构成侵害。法律如果仅仅将商标禁止权界定在与商标专用权一致的范围上，众多出自不同经营者的相似商标会给消费者造成困扰，大大降低商标标识商品、区别产源的作用。所以，适当扩张商标禁止权范围，有利于拉开商标与商标间距离，突出各个商标自我特征，便于消费者识别。这样在避免混淆目的上所作的制度设计，就此形成其独特的特点：注册商标权专用权的范围是明确和固定的，它由《商标注册证》明确记载，而禁止权的范围在大于专用权范围的同时是相对模糊的、变动的，商标与商标之间权利范围的大小差异还很大。几乎可以这样说，商标禁止权权利范围均得个别划定。
1.商标禁止权权利范围的模糊性。注册商标依法得以排斥与之近似的商标。而“近似商标”判断不可避免地带着人为主观性，从而使商标禁止权权利边沿具有一定模糊性。“近似商标”的判断基本要求是，两个用以比较的商标，从标识本身的音、形、义等方面整体来看相似，且均使用或将使用在相同或类似的商品或服务上，易使消费者对商品或服务的来源产生混淆。其中必须同时判断“商标近似”“商品类似”以及“易产生混淆”等要素。实际上，这个貌似清晰的标准并不容易让人在具体个案中得出清晰的判定结论。例如，针对乐百氏公司的“脉动”饮料商标，其可禁止的“近似商标”应包括“脉劫”牌饮料、“泳动”牌饮料商标，但是否包括“脉动”牌葡萄酒商标或“脉劫”牌冷饮店商标，就不易判断了。多年来，国家商标主管行政部门主要通过《商标审查标准》《商标注册用商品与服务区分表》等指导性规范文件来尽可能地使商标近似、商品或服务类似的判断标准特定化与统一化，以抑制人为判定的不确定性。
2.商标禁止权权利范围的变动性。依一般客观经验来讲，商标名气越大，美誉度越高，被仿冒的几率越高，被混淆的可能性也越大，或者越容易因联想而被“寄生”，招致利益受损。国内外的商标制度理论对“强商标，强保护”早已形成一定的共识。而商标凝结着的商誉会因商标使用时间的增长、权利人投入的累积而形成独特的内质与越来越强的影响力，也会因长期不使用或不恰当使用等原因，其影响力逐渐衰弱甚至丧失。例如，“三鹿奶粉”商标评估价值曾高达约150亿元，在三聚氰胺毒奶粉事件发生之后瞬间化为乌有。由此，同一件商标所处的发展阶段不同，其知名度、美誉度就不同。商标禁止权的权利范围随商标的强弱变动来划定，才能保证其合理性。
3.商标禁止权权利范围的差异性。同样的，不同商标固有显著性不同、后天取得的知名度不同、标识的商品或服务类型不同，其影响力边际就会存在很大差别。那么，在防止混淆的目的之下，每个注册商标可享受到的禁止权待遇就会有高有低，有大有小，商标与商标间常常存在较大差异。
此处所说的“固有显著性”是商标被权利人设计或选择作为特定商品的标识，天生具有的识别力与区别力。“识别力”是就标志与对象之间的关系而言的，指作为商标的标志与其所标识的商品间的无关度，即它应是简洁的、可辨识、可记忆的，至少不是商品通用名称，也不是对商品内容或属性的描述。“区别力”是就某一标志与其他标志之间的关系而言的，指作为商标的标志与他人使用于相同或类似商品上的商标的不相同度或不近似度。辨识度越高，商标的识别力越强。例如，在润肤霜这类商品上，“美肤”牌、“美加净”牌、“百羚雀”牌此三件商标的识别力是依次递增的。另外，与其他同类商品上的商标相比差异越大，商标的区别力就越好。例如，在洗衣粉这类商品上，如果事先已存在“浪奇”“碧浪”“奇强”等商标，那么相比较而言，“蓝月亮”商标会比“碧奇”“彩奇”等商标更具区别力，在众多品牌中显得尤为独特。商标的识别力与区别力在初创时均好的，该商标的固有显著性就强，反之，商标的固有显著性就弱。
商标的固有显著性强弱关系到将来该商标可能达到的驰名程度和受保护的强度。如果选用的商标固有显著性强，比较独特，其他经营者如果不是出于恶意就不会使用，这是因为人的创意很难“偶同”，所以他人一旦使用，其恶意仿冒的意图就不免暴露。固有显著性强为将来该标志在权利人与特定的商品间构建唯一联系奠定良好基础。而如果商标固有显著性弱，其受保护的强度会被限制，即便是将来知名度提高，其权利范围也不能有太大的扩张。固有显著性强的商标，如“Kodak”（柯达）、“SONY”（索尼）在驰名后，其禁止权的权利范围可达所有类型的商品与服务。固有显著性弱的商标，如“Microsoft”（微软）、“Apple”（苹果）、“中华”等商标，再驰名，其禁止权的权利范围也不可能达到所有类型的商品与服务。以“中华”这一商标为例：“中华”是固有词汇，以这样的词汇作商标，许多经营者都会轻易想到。出于公平起见，法律尽可能地保护公众选择这类标识作为商标使用的同等机会，对商标注册人得以独享的权利空间进行更多的限制，单件注册商标禁止权范围于是被约束在以不妨碍公众商标选择自由以及日常对该词汇的正常使用为限。正因如此，“中华”商标形成多件知名品牌，包括上海美加净日化有限公司的“中华”牌牙膏、老凤祥股份有限公司（前身为中国第一铅笔股份有限公司）的“中华”牌铅笔、上海烟草集团有限责任公司的“中华”牌香烟等，并不能特定地指向一个经营者与他所提供的商品或服务。也就是说，这些“中华”商标禁止权的范围并不因驰名而得以扩张至注册核准的商品类别以外，甚至都不足以改变其原有的在相同或类似商品上不能排斥他人注册或使用的“大中华”“新中华”“中华龙”“中华红”等近似商标的状况。可以说，固有显著性弱的商标的禁止权范围，无论该商标驰名与否，都小于一般商标禁止权的范围。
商标所标识的商品或服务类型也对其权利范围的大小有影响。人们对商标的认知往往与商品消费使用习惯有关，也与经营者的产销方式有关。比如，酒店住宿服务均会在固定的场所进行，相对而言，此类商标在同行业间不易混淆；汽车、商品房等商品由于价值高、标的大，人们挑选时会特别留意各种相关信息，所以此类商标在同行业间也不易混淆。另外，仅在自营专卖店等专门渠道销售的商品的商标也不易与总在超市、批发市场等普通渠道上销售的商品的商标混淆。

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