商标显著性的界定-巨人网络通讯

尽管显著性在商标法中非常重要，但因其“不易由正面予以明确规定”，世界各国或地区商标法几乎均未从正面加以界定。我国学者一般认为，显著性是指商标的“独特性”、“商标构成本身之特别性与甄别力”、“能够起到区别作用的特性”、“商标标示产品出处并使之区别于其他同类产品的属性”等。
美国传统理论将商标显著性分为固有显著性（inherent distinctiveness）和获得显著性（acquired distinctiveness）两种。固有显著性商标是指其标志最初就是被用来向消费者传递产品的来源而不能被合理地理解成标志使用于其上的产品的描述或装饰的商标。例如，“埃克森”石油产品、“长城”葡萄酒等。这些标志或者原先在普通语言或符号中本就不存在，企业创造这些标志的目的就是用这一标志作为其产品或者服务的指称的，如上述的“埃克森”。或者这些标志在普通语言或者符号中是存在的，但是却和其使用或者欲使用的产品或服务没有任何联系，如上述的“长城”。获得显著性商标是指那些因为只是描述、装饰商品或服务而不具有固有的显著性，但是通过使用而获得了与描述、装饰意义不同的代表商品或服务的意义的第二含义的商标。之所以说是获得显著性，是因为商标标志最初就具有描述或装饰商品或服务的含义，从而不具有固有显著性，但是通过后天的使用，该商标标志不再仅仅具有描述或装饰商品的初始含义，而且具有了识别特定商品或服务的含义，从而获得了显著性。“小肥羊”火锅就是获得显著性的典型例子。我国《商标法》第9条和第11条涉及商标的显著性，其中第9条第1款前段规定的“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”一般认为属于固有显著性的规定，而第11条第2款规定的“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”，一般认为属于获得显著性的规定。

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