商标法定要素的法律规定与心理学依据-巨人网络通讯

Trips协议第15条第1款规定：“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。这类标记，尤其是文字（包括人名）字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册。即使有的标记本来不能区分有关商品或服务，成员亦可依据其经过使用而获得的识别性，确认其可否注册。成员可要求把‘标记应系视觉可感知’作为注册条件。”Trips协议的这种规定是科学的，既照顾了商标实践的实际状况，即实践中大多数商标均为可视性标志，同时也兼顾了那些保护更为全面的国家的商标法立法，即那些非可视性的但却能够为消费者所感知的标志也可以成为商标，尽管实践中非可视性标志作为商标标志的情况比较少见。
Trips协议的这种规定是有其心理学依据的，商标要发挥作用首先要能让消费者感知到，感觉器官是外界进入人类意识的唯一通道，而人的感觉器官的感受性是有限的，不同的感觉的灵敏度是不同的，具有不同的差别阀限，对于视觉这个比例大约是1/100，对于触觉这个比例是1/30，对于听觉这个比例是1/10。之所以实践中的商标中可视性标志占据了绝大多数是因为消费者的视觉器官是最发达的，运用视觉能够感知的标志最容易使消费者感知到，最有助于识别商品或服务，发挥商标的功能。不仅如此，长期的社会实践使人类发展出了最为发达的以视觉为基础的语言符号系统，使得视觉为基础的标志数量最为丰富，更便于人们选择商标标志。但是由于感觉器官的适应现象与训练的结果，某些感觉缺陷的存在可能导致其他感觉器官感受性的敏感性。这又使得可视性标志之外的标志对于那些丧失了视觉的特殊消费者具有特殊的价值，也为非可视性标志成为商标提出了要求，提供了依据。
正因如此，有些国家的商标法明确将商标的法定要素限制为可视性标志，而有些国家则允许非可视性标志成为商标，前者如我国2001年《商标法》第8条的规定，后者如《欧共体商标条例》第4条、《法国知识产权法典》第711-1条和我国2013年《商标法》第8条的规定，从心理学依据和商标实践来看，这两种做法均有其道理，并无优劣之分。

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