商标法定要素的性质和条件-巨人网络通讯

从商标的本质和构造来看，商标的法定要素只是商标的一个组成部分，只是商标这种符号的符号形式，还不是一件完整的商标。当然，商标的法定要素是非常重要的，因为在符号学上，符号形式相对于符号内容来说具有优先性，常常用来代表符号整体。
在符号学看来，符号形式在现实使用中需要靠收讯者的感知，而如果是人，则必然要通过视觉、听觉、嗅觉、味觉、（冷）热感觉、触觉等某种感觉确认“符号形式”的存在。也许正因如此，Trips协议规定成员国可以对商标法定要素施加“可视性”的条件，而有些国家或地区的商标法也规定了商标法定要素的条件，如《欧共体商标条例》规定的可以构成共同体商标的标志的条件是“能形象地表示”（being representedgraphically）、《法国知识产权法典》规定的可以构成商标的条件是“形象的表示”（graphic representation）、我国2001年《商标法》规定的可以构成商标的标志的条件是“可视性”。需要指出的是，这些条件有些是从物理上对商标的法定构成要素进行的限制，如我国2001年《商标法》的上述规定，有些则是从商标注册的技术或手续角度来对商标的法定构成要素的限制，如《欧共体商标条例》和《法国知识产权法典》的上述规定。从理论上来说，只要人的感觉器官能够感知的标志都可以成为商标的构成要素，不管是能够为人的何种感觉器官所感知。在人类商标实践的早期，由于商业实践的发展和商标审查技术的发展所限，商标的法定构成要素的范围较窄，商标法定要素的构成条件较为严格，而随着商业实践的发展和商标审查技术的发达，商标的法定构成要素的构成条件逐渐放宽，许多国家或地区的商标法已经不再有任何限制，以至于商标的法定构成要素可以包括声音标志、气味标志、触觉标志、动态标志、全息图标志等，所谓非传统商标浮出水面。因此，在上述引导案例中，恒源祥的声音、气味标志根据我国2001年《商标法》的规定就无法成为商标，而根据2013年《商标法》的规定则可以成为商标。而兰博基尼汽车有限公司的动态标记之所以不能构成商标并不是因为其标记是动态标记，而是因为其动态标记本身具有功能性，如果不是因为功能性，兰博基尼汽车有限公司的动态标志是可以构成商标的。当然，根据《欧共体商标条例》的规定，其动态商标要满足“能形象地表示”的条件。

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