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涉外商标侵权案件中识别偏差

分析三则涉外商标侵权案件中适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的案件。这三则案例的法院说理部分：(1)本院认为：原告公司的注册地在文莱，本案属于侵害商标权的涉外民事纠纷。因被告公司的被控侵权侵权行为发生地在武汉市，本院作为上述地区审理商标民事案件的人民法院，对本院依法享有管辖权。《中华人民共和国涉外民事法律关系使用法》第四十四条规定“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”因原告与两被告并无共同经常居所地，且侵权行为发生后，双方并未就选择适用的法律进行约定，故本案裁判应适用侵权行为地法律，即中华人民共和国的法律。(案件索引号：(2014)鄂武汉中知初字第00002号)(2)本院认为：原告的公司注册地在法国，本案属于涉外民事纠纷。两被告住所地以及被控侵权行为地均为本院辖区，本院对本案依法享有管辖权，本案应依照民事诉讼涉外程序进行审理。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定，“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居住地的，适用共同经常居住地。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”因原告与两被告并无共同经常居住地，且侵权行为发生后，双方并未就选择适用的法律进行约定，故本案应适用侵权行为地法律，即中华人民共和国的法律。原告在241012号注册商标的有效期内享有商标专用权依法应受保护。(案件索引号：(2014)鄂武汉中知初字第01536号)(3)本院认为：首先，关于本案的管辖权及法律适用问题。涉案第三人公司系在香港注册成立的公司，应参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条规定，在中华人民共和国领域内进行的涉外民事诉讼，适用该编规定。该编没有规定的，适用该法其他有关规定。该法第二十八条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，本案的侵权行为地及被告所在地均在海南省三亚市，故一审法院对本案有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定，“侵权责任，适用侵权行为地法律”。在本案中，侵权行为及结果发生地均在海南省三亚市，故本案应适用我国内地法律。一审判决遗漏表述本案的管辖权与法律适用问题，在此指正。(案件索引号：(2015)琼知民终字第1号)
基于上述三则案例的法院说理部分，可以得出在“(2014)鄂武汉中知初字第00002号”(以下简称00002号案)和“(2014)鄂武汉中知初字第01536号”(以下简称01536号案)案件中，法官均将案件识别为“涉外商标侵权案件”。“00002号案”基本案情是：涉案商标是案外人某电子有限公司(以下简称电子有限公司)于1994年申请，1996年获准注册。但电子有限公司并未取得商标原始所有人美国公司的同意，也未将涉案商标在在中国注册，后经美国公司异议，商标经过两次转让，最终由原告公司执行董事邹某受让取得。被告未经原告公司同意擅自销售带有涉案商标的商品。另外从法院的说理部分，也可以得出原告公司是涉案商标专有权人。故本案识别为涉外商标侵权案件无误。“01536号案”基本案情是：被告未经原告同意擅自销售带有原告注册商标的商品。故法院将案件识别为涉外商标侵权行为也没有错误。但是为何两起案件的法院会选择适用《涉外民事关系法律适用法》第四十四条而非第五十条？笔者认为造成上述“同案不同识别”现象的原因既有客观原因也有主观原因。(1)客观原因是《涉外民事关系法律适用法》第八条采用了定性而没有采用识别。《涉外民事关系法律适用法》第八条规定“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”理论上认为，识别与定性的内涵并不一致。定性仅涉及对案件事实的定性；而识别不仅包括对案件事实的定性，还包括对冲突规范的解释。结合第00002号案和01536号案，当法院将案件定性为“涉外商标侵权案件”时，定性即告结束，适用冲突规范时，就会发现并没有“涉外商标侵权”的冲突规范。因而，退而求其次选择《涉外民事关系法律适用法》第四十四条之“一般侵权”。(2)主观原因是《涉外民事关系法律适用法》第五十条和第四十四条存在特殊条款和普通条款的关系。将“涉外商标侵权”识别为“一般侵权”并不算识别错误。因而法官可以根据案件具体情况在五十条和四十四条之间自由决定使用哪条冲突规范，适用哪一准据法。这也间接扩大了连接点的范围，增加冲突规范的灵活性。不过这也将给法律适用结果带来很大的不确定性。因此，笔者认为虽然将“涉外商标侵权”识别为“涉外一般侵权”并不构成识别错误，但确实因识别不到位而产生“识别偏差”。其次，再分析“1号”案件，可以发现上诉人(原审原告)并非是涉案注册商标权人，故不存在侵犯其商标权一说，但因为上诉公司和涉案第三人公司之间确实存在特许经营合同，故被上诉人(原审被告)确实侵犯上诉公司特许经营权，致使上诉公司权益受损。故将本案定性为涉外一般侵权行为，适用《涉外民事关系法律适用法》第四十四条“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”

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