涉外商标侵权案件中识别问题实证研究-巨人网络通讯

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涉外商标侵权案件中识别问题实证研究

一、识别的概念
关于识别的概念理论界并无统一的认识。李双元教授认为“所谓国际私法中的识别，是指依据一定的法律观点或法律概念，对案件有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。它包括密切相关的两个方面：一是依据一定的法律正确地解释某一法律概念，一是依据该法律概念正确判定特定事实的法律性质。”韩德培教授认为“识别是在适用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出‘定性’或‘分类’将其归入一定的范畴，从而确定应援用那一条冲突规范的认识过程。”笔者认为，识别无非是qualification、characterization、classification、interpretation在法官头脑中的递推过程。法官首先要对案件进行主要事实和问题进行定性(qualification、characterization)，然后将其分类归入特定的法律范畴(classification)，最后是对特定冲突规则、连接点、法律概念进行解释(interpretation)。
二、识别的起点与终点
国内有部分学者从最广义识别的角度出发将识别的起点扩展到管辖权识别，而将识别的终点扩展到准据法解释。持反对意见的学者认为(1)识别最终目的是为了找到案件适用的实体法，而管辖权问题属于程序法问题，与识别目的不相符合。(2)关于准据法的解释，肖永平教授指出“所谓‘二级识别’，实质就是对准据法的解释和适用问题，既然各国冲突法中都有外国法查明的制度，就不宜将识别的范围扩展到这个阶段，免得识别问题更加而不同容易解决。”笔者认为是否需要将冲突法上的识别扩展到管辖权识别和准据法解释，需要从识别的目的进行分析。通说认为，识别的目的是为了正确适用冲突规范以援引准据法。“准据法是指经过冲突规范指引下能够确定当事人权利义务关系的实体法”。识别的目的是在冲突规范指引下找到能够确定当事人权利义务关系的实体法。因此，识别并不需拓展到管辖权识别。至于是否需要拓展到“准据法识别”阶段，关键在于什么样的实体法能够确定当事人的权利义务关系。例如，经过冲突规范“侵权责任，适用侵权行为地法律”的指引，法官将案件事实正确识别为侵权问题，并将侵权行为地解释为英国，将侵权行为地法律解释为“英国实体法”。那么，根据“英国实体法”能够确定当事人之间的权利义务关系，如果不能，则属于“外国法无法查明”，一般直接适用“法院地法”；如果能，法官一定是在众多“英国实体法”中找到适用侵权法律关系的实体法——英国侵权法。这里并不是说“英国实体法”无法确定当事人的权利义务关系，而是不如“英国侵权法”更加精确的确定当事人之间的权利义务关系。如果将“准据法解释”纳入识别范畴，就会出现因“外国法无法查明”而产生“识别不能”的困境，即识别进程无法顺利进行。所以笔者赞同肖永平教授的观点，“既然各国冲突法中都有外国法查明的制度，就不宜将识别的范围扩展到这个阶段，免得使识别问题更加不容易解决。”在实践中，涉外商标侵权案件也全是依据《涉外民事关系法律适用法》四十四条或五十条的指引适用中华人民共和国的法律，并没有进一步将“中华人民共和国的法律”识别为“中华人民共和国商标法”。
另外，我国《涉外民事关系法律适用法》部分识别终点的规定不尽妥当。例如，《涉外民事关系法律适用法》第四十四条“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”其中“侵权责任”是在“侵权事实”之后的概念，事实与责任之间还有责任阻却事由。以“(2015)琼知民终字第1号”案(以下简称1号案)为例，法律事实是被上诉人的侵权行为、上诉人的合法权益受损以及侵权行为与损害结果之间有因果关系。但侵权事实并不必然导致侵权责任，本案中法院就援引《中华人民共和国商标法》第四十三条第三款阻却了本案被上诉人(原审被告)的责任，因而本案并不存在侵权责任。其次，“法律责任”应当是适用准据法的结果。笔者认为《涉外民事法律关系法律适用法》将定性的终点规定为“法律责任”不妥，应将定性的终点规定为法律事实较为妥当。

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