论商标先用权之在先使用-巨人网络通讯

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论商标先用权之在先使用

一、在先使用之“在先”的界定
确定商标使用人是否依《商标法》第59条第3款的规定享有商标先用权，其前提是确定商标使用人是否构成对争议商标的在先使用，其关键在于确定在先使用的时间界限。从法条的规定来看，涉及到两个时间点：其一，“商标注册人申请商标注册前”这一时间点；其二，“先于商标注册人使用”这一时间点。
对于第一个时间点标准，目前学界仍有不同的看法：第一种观点认为，应以商标注册申请日作为确定在先使用的时间界限。第二种观点认为，商标自初审公告之日起为公众所知悉，因此应以初步公告的时间确定在先使用的时间。第三种观点认为，商标自核准注册之日起生效，因此在先使用的参照标准是商标被核准注册之日。
笔者比较认同第一种观点，我国采取的是先申请原则，注册申请日对商标注册人是否能够被授予商标权至关重要。从申请注册之日到初审公告之日中间有九个月的时间间隔，再到核准注册之日又有三个月的时间间隔，如果将在先使用的时间界限延后至初审公告之日或者核准注册之日，则在这一年期间内申请注册人的权利将存在被侵犯的较大可能性，这将不利于维持商标制度的稳定，也不符合先用权制度设立的初衷。况且从法条原文来看，也倾向于以申请注册日作为确定在先使用的时间界限。综上所述，笔者较为赞同第一种观点。
对于第二个时间点标准，要求使用人先于商标注册人使用争议商标才能享有先用权。商标注册人对商标的使用，既可能在申请日之前，亦可能在申请日之后。如果使用人在商标注册人之后使用争议商标，那么即使在注册申请日之前，也无法享有商标先用权。
二、在先使用之“使用”的界定
商标的使用，根据规定，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。也就是说，如果将商标用于非商业活动中，或者并不是用来识别商品来源，也就无法构成商标法意义上的使用。
然而商标法对于商标使用者的使用程度以及使用时的主观意图并未做出详细的规定。笔者认为，商标使用者对商标的使用应该具有两个特点：其一是实际性，其二是连续性。商标使用的实际性是指使用应为实际使用而非象征使用。商标的使用应起到识别商品来源的作用，否则就不能称为实际使用。对于商标的连续使用，我国法律规定无正当理由连续三年不使用的商标应该被撤销，这也是为了实现商标识别商品来源的作用，从而防止使用者滥用商标的排他性权利，损害公共利益。以此类推，除正当理由外，在先使用人的使用也应是连续使用，以防止在先使用人仅凭少量的几次使用要求先用权，从而损害商标注册人的合法利益。
关于使用者的主观意图，笔者认为应当是善意使用。民商事活动以诚实信用为原则，如果法律保护行为人的恶意行为并使之获得利益，这对其他权利人无疑是不公平的，也不符合立法的初衷。因此笔者认为，在先使用人必须善意使用争议商标，不存在欺诈、恶意竞争等情形，才能享有先用权。
三、在先使用的限制
根据五十九条的规定，在先使用还存在三个限制：其一，在先使用人使用的商标应为有一定影响的商标；其二，在先使用人必须在原使用范围内使用商标；其三，在先使用人应在其商品上附加适当区别标识。
关于有一定影响，笔者认为，要求在先使用的商标有一定影响，恰恰是体现该商标需要获得保护的必要和价值之所在，也能说明在先使用者对该商标付出了自己的心血，并不是利用先用权制度进行恶意竞争，侵犯商标权人的利益。因此笔者认为，这不仅是对注册商标权的保护，也鼓励在先使用人通过商标注册保护自己的合法权益。
关于原使用范围，笔者认为应指地域范围。商标的使用范围不同于专利的使用范围所指的生产规模，商标通过使用获得影响力，这种影响一般是地域性的，因此商标也应在一定地域内继续使用。
关于附加适当区别标识，笔者认为，这还是为了使商标起到识别商品来源的作用。当然，区别标识应该是适当的，只需要起到防止公众混淆的作用，如果对区别标识要求过高，那就是对原商标的颠覆而产生了一个新的商标，这也不符合先用权制度设立的初衷。
四、结语
综上所述，笔者认为我国先用权制度的成立要件为在注册申请日前，使用者先于商标注册人实际使用、连续使用有一定影响力的商标，并在原地域范围内继续使用且在其商品上附加适当区别标识。希望立法能够对在先使用的标准进一步明确，从而使我国商标制度更为完善。

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