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关键词搜索中商标纠纷问题的认定

关键词搜索之所以会导致商标纠纷，是因为商家在进行关键词推广时并未使用自己商品、服务的元素，而是采用一些知名商品或服务的标识或者与之相近的标识作为网页的内码，以达到宣传自己商品、服务的目的，而且该种方式是消费不容易感知的。这种很明显的“搭便车”行为是否侵犯被引用品牌的商标权，在理论和实践中存在一些争议。
（一）使用行为
商标法以商标权为核心内容，商标使用在商标权中占有重要地位，但关于使用行为的理解，却不尽相同。最高院在辉瑞公司立体商标侵权案（2009民申字第268号）中认为要想构成商标侵权，必须属于商标意义上的使用，即起到标识来源和生产者的作用。有些学者认为商标意义上的使用并非构成商标侵权的前提，两者可以说是并无必然联系，最主要的还是从混淆等侵权理论出发。国内外的司法实践中对于该问题的认定都存在争议，甚至针对于同一案件，一、二审也有持不同观点的情况。
传统环境下的商标使用其实相对简单，主要是围绕商品、服务及其广告宣传等活动，用于识别来源。遗憾的是，网络环境下该问题就变得复杂得多，按照传统“商标使用”的定义，这种关键词搜索中的使用很难被纳入其中，原因是这种使用一般都是脱离商品或服务而存在的，可以认为只是一种“机械的使用”，而与商家真正想要取得商业影响的商品或服务相关联在一起的，却又是自己的标识。针对传统环境的规定并无不妥，但在网络环境下，仍只以此标准未免背离商标法之目的。因为保护商标虽然主要着眼于其识别来源的功能，但关于其使用行为的正当性也是我们需要考虑的方面，欧盟法院有此类似的判决，并且这种行为对于商标权人并非没有影响，的确给商标权人的商誉等带来了不利影响。
（二）商标侵权之理论
混淆理论是商标侵权行为认定中最主要的标准，因为其依附于商标的功能，也反映了商标法的立法目的。该理论主要是指被控侵权商标导致消费者对特定商品或服务产生误认，根据混淆的时间、内容、是否实际发生等标准，可分为不同的类别。
该理论在关键词搜索纠纷的应用中，也显得颇为复杂。消费者通过搜索引擎检索出结果后，点击自己想要进入的网站，却并没有进入商标权人的网站，这一过程无疑是存在混淆的。但是一旦消费者进入该网站后，就能马上反应过来自己进入的不是想要进入的网站，混淆持续的时间非常短。根据混淆发生的时间，混淆可以分为售前、售中以及售后混淆，我们一般认为的混淆更多地倾向于售中混淆，就是消费者实际获取商品或服务的时间段，否则不构成商标侵权。美国司法上在处理关键词搜索商标纠纷案中，已经有适用售前混淆理论，但并未达成一致。目前各国司法实践中的做法仍然是传统的混淆判断方法。
综上，从传统的使用行为和侵权认定理论两个角度来看，关键词搜索商标纠纷能否认定为商标侵权存在可能的空间，但我们应当清楚的是现今利用的规则主要是针对传统环境的，其也处于不断发展和变化中，就像在混淆理论显得力不从心时，发展出来的淡化理论以及联想理论。不能简单地把网络环境中的问题放置在传统规则下分析，希冀能够达到很好的效果，更需要的是在对现实情况分析的基础上，寻求新的解决措施。

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