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著名商标与驰名商标之关系

驰名商标最早出现在1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)，1925年《巴黎公约》第一次提出驰名商标的保护问题，但海牙文本将驰名商标的保护仅限于相同或类似的商品或服务上，直至1994年签订的《TRIPs协议》才对驰名商标给予特殊保护，扩大到不相类似的商品或服务上。[1]我国于1984年加入《巴黎公约》成为第95个会员国，2001年第九届全国人民代表大会常务委员会第24次会议通过《商标法》第二次修正，驰名商标正式进入我国法律。因我国对国际民商事立法中知识产权领域立法需要转化适用，所以驰名商标的保护一直是国内商标立法的重要议题。
我国《商标法》对驰名商标的定义、认定方式及保护有明确的规定，从相关法律及司法解释可知：驰名商标是指商标影响力及于全国，在中国国内为公众广为知晓并享有较高声誉的商标；认定方式为个案认定、被动保护；认定机关为工商行政管理部门、商标局、商标评审委员会及人民法院；保护方式为跨类保护、反淡化保护[2]。但著名商标是近些年来市场经济的产物，我国《商标法》中并没有对著名商标做具体规定，甚至都没有相关概念，大部分著名商标相关规定都来源于省人大常委会制定的地方性法规及省政府制定的政府规章，甚至还有各省部门制定的部门规章。据笔者统计：在我国内地32个省级行政区范围内，有19个行政区制定地方政府规章、7个行政区制定地方人大法规、6个行政区制定地方部门文件来规定著名商标认定、管理及保护，虽然对其规定的主体不相同，但笔者通过研读各行政区制定的条例、规定及管理办法，汇总出各省对著名商标的一般规定：著名商标一般指在省行政区域内的市场上享有较高声誉、为相关公众熟知，并经工商行政管理局依照本办法认定的注册商标，由省级工商管理部门进行认定、管理及保护工作，保护方式为同类保护。
相比于驰名商标而言，著名商标就像一个下位概念，正如地方性法规为法律的下位概念一样，二者有很多相似之处，比如二者均要求在一定范围内具有较高声誉；二者的认定方式都是依申请的被动认定；二者的认定机关均有工商行政管理部门等。但仔细分析有些方面对二者的规定也大相径庭。首先在影响力区域范围，驰名商标需要知名度及于全国，而著名商标知名度只在全省范围内即可；其次在认定方式上，驰名商标的认定采取行政机关及司法机关双轨制认定，具体认定主体为商标局、商标评审委员会、工商管理部门及人民法院。而著名商标的认定只能通过工商管理部门；在申请认定的条件方面，我国《商标法》规定，认定驰名商标应综合考虑公众对知晓程度、商标使用持续时间、地理范围、受保护记录等因素。[3]相比较而言，各行政区对著名商标的规定却参差不齐，有的要求商标需在本省内知名并在省内注册，有的要求商标持续使用时间超过三年，且无权属争议，有的甚至还对商标对应的产品品质作出要求等等；在商标保护方式上，我国规定对驰名商标实行跨类保护，而且可保护未注册的驰名商标，比较而言，对著名商标的保护却与普通商标无异，只针对同类商品且必须是已注册商标，区别只在于商标侵权时赔偿的数额而已，这意味着当商标侵权时，如果之前没有向工商行政管理部门申请认定为著名商标，即使其知名度及于全省，也只能按照普通商标侵权来保护；最后也是最显著的差异，我国《商标法》第14条第5款明确规定：“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”[4]而大部分条例、办法及规定没有对“著名商标”字样用于广告宣传明令禁止，甚至还有一些在其规定中支持，这是违反上位法的，违反我国市场经济的宗旨，也会带来一些严重的社会问题，下文将着重介绍。
著名商标作为新时代的产物，制度规定不完善，实践经验相应短缺，但在这个飞腾发展的社会大背景下，借鉴其上位概念驰名商标之改革实践经验必然是其最佳选择。

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