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网络服务平台商标侵权中避风港规则的修正

以避风港规则作为判断网络服务平台是否构成商标侵权的标准是各国司法和实践中普遍采纳的途径。由于网络服务平台并不直接参与具体交易、不直接从具体交易中获益，仅是提供信息存储空间的网络服务平台，因此各国司法往往仅追究网络服务平台的帮助侵权责任。本文从避风港规则在网络服务平台商标侵权判定中的规则谈起，分析其在商标侵权领域适用中存在的问题，并尝试对网络服务平台商标侵权判定中避风港规则的适用进行修正。
一、避风港规则在商标侵权判断中的引入
(一)我国法律规定
我国《侵权责任法》第三十六条是对“网络服务提供者”侵权责任的规定，明确了网络服务平台侵权责任的构成要件，且将避风港规则扩展适用到全部权利类型。首先，依据“删除、屏蔽、断开链接”的表述，可以知道其预设的是网络服务平台的仅限于提供信息，而不提供内容或者产品服务。其次，网络服务提供者承担侵权责任的前提分别是是接到通知但未及时采取必要措施和知道但未采取必要措施，二者的逻辑基础是一致的，即网络服务平台必须知道该侵权行为，判定是否知道的标准是通知行为；若判定网络服务平台确实知道，再根据其有无采取及时的必要措施来判断其是否构成侵权。
(二)避风港规则的解读
互联网行业以效率为价值追求。如果为了减少网络服务平台上商标侵权的发生，要求当然具备“技术中立”身份的网络服务平台负担事前审查义务似乎是必然的，但是此举必将牵制互联网产业的发展。因此，避风港规则一般只有权利人发出了明确通知，才推定其知晓侵权行为正在发生，否则视为网络服务平台不知道且不应道知道侵权信息存在。
二、避风港规则适用中存在的问题
(一)以有效通知为知道侵权的唯一手段
出于保护互联网产业发展的政策考量，避风港规则减轻了网络服务平台的负担——免除了网络服务平台事前的审查义务，且认定侵权的标准绝对化，即只有权利人先对服务平台发出效通知才能认定网络服务平台知道商标侵权。具体而言，我国法院通常主张权利人的通知应当能够显示被控侵权商品的具体内容和在网络上所处的具体位置，如此服务平台才负有删除义务。
(二)网络服务平台“技术中立”身份变化
随着商业社会的发展，网络服务平台运营模式更加多元，其“技术中立”的身份可能发生改变或者丧失。一方面，网络服务平台不再是单一的提供技术服务或信息的平台，而且涉足自营产品销售，该自营销售成为网站商业运营的一部分。因此网络服务平台不仅单纯的提供技术服务，而且提供产品服务，如天猫超市、京东超市。另一方面，网络服务平台商运营模式也更加多元——除了对商户收取技术与服务管理费，网络服务平台还直接参与商户销售，如美团、百度糯米、大众点评等。这也就意味着避风港规则的前提——网络服务平台的“技术中立”身份可能随之改变或丧失。鉴于此，我国目前已有认定丧失“技术中立”身份的网络服务平台应承担事前审查义务的相关判决。[2]
(三)阻止再次侵权行为发生不力
目前，避风港规则要求商标权人主动作为——通知网络服务平台采取及时的必要措施，网络服务平台相对处于消极地位、没有主动启动阻却侵权发生的义务；法律对网络服务平台要求的反侵权措施仅止于删除侵权信息。正因如此，网络服务平台对商标权利人的通知不必发挥任何主观能动性、采取有助于防范侵权行为发生或再次发生的其他必要措施。但是，这种被动的、应急式的删除行为并不能终结侵权行为，通常结果是继续出现大量的商标侵权行为。
三、网络服务平台商标侵权判定规则的修正
(一)将通知作为认定过错的辅助手段
避风港规则的适用，以商标权人的有效通知作为判断网络服务平台是否知道或者应当知道侵权存在的唯一标准。在此意义上，避风港规则的适用是绝对化的。但是，该标准在实践中开始有所突破，即某些情况下，即使缺乏权利人的明确通知，仍然可以认定网络服务平台知道该商标侵权行为的存在。例如，在某时装贸易有限公司诉某网络限公司商标侵权一案中，法院认定权利人发送侵权链接，即使未告知构成侵权的具体情况，足以认定该网络服务平台是“概括地知道”其平台上存在着侵犯原告商标权的行为的，该种通知已经足以引起审查义务。[3]
这意味着，在某些案件中，商标权人的有效通知并不是当然的判断网络服务平台是否知道商标侵权的唯一标准，网络服务平台对通知的回复及其平台内商户的相关行为亦可作为认定网络服务平台主观过错的辅助方法。该方法使得主观过错的判断更灵活和实际，督促网络服务平台积极作为、共同打击商标侵权行为。
(二)适当加重网络服务平台的责任
避风港规则适用的绝对化除了主观过错判断标准的绝对化，还导致网络服务平台在接到侵权通知后只需删除侵权信息即不构成商标侵权。然而实际上，鉴于互联网如此庞大，侵权人“改头换面”卷土重来是相对简单的事情；同时也是变相鼓励网络服务平台消极应对商标侵权行为。对此，美国法的操作是值得参考的——网络服务平台反侵权措施亦是判断其是否构成帮助侵权的关键因素。该制度激励了网络服务平台采取更主动和有效的手段阻止进一步的侵权行为。因此，扩大网络服务平台反侵权措施的种类，而不仅仅将其局限于机械的删除侵权信息，适当加重网络服务平台的责任，应是网络服务平台商标侵权判定规则的发展趋势。
四、结语
为了保障和促进互联网产业的发展，在网络服务平台商标侵权中引入避风港规则、不对网络服务平台苛以严格的事前审查义务是必要的。但是避风港规则的适用是存在问题的，诸如判断网络服务平台“故意”状态标准单一、某些交易中网络服务平台丧失“技术中立”身份、删除无法阻止再次侵权行为发生、不利于激发网络服务平台开展反侵权措施的积极性、无法有效保护商标权人的合法权益等。因此，笔者认为应当对网络服务平台商标侵权中避风港规则的适用进行适当修正。首先，除了商标权人的有效通知，应认可网络服务平台对通知的回复、及其商户的相关行为亦可作为认定网络服务平台主观过错的辅助方法；其次，鉴于反侵权措施对抵制商标侵权发生或再次发生的必要性，应适当强化网络服务平台的责任，扩展其义务内容，而不再局限于被动删除。

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