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商标许可在先出质在后

案例：甲公司于2008年1月取得A商标专用权，并于2009年1月将A商标普通许可给乙公司，许可使用期间截止2013年1月，未经备案。此后，甲公司因资金周转之需而向丙银行贷款，债务履行期间截止2012年1月，应丙银行要求，甲公司以A商标出质，并办理了出质登记。2012年1月，甲公司因经营不善而无力履行债务，丙银行遂欲拍卖A商标专用权并就拍卖所得优先受偿。请君思考：1.甲公司得否于普通许可A商标后再行出质A商标？若许可方式为排他许可、独占许可，甲公司又得否为之？2.丙银行意欲拍卖A商标专用权时乙公司得否主张优先受让？若债务履行期间截止2014年1月，乙公司又得否为之？3.设若丁公司经竞价取得A商标专用权，乙公司得否主张继续使用A商标？若许可方式为排他许可、独占许可，乙公司又得否为之？
在许可在先出质在后时，上述案例所提出之思考可归纳为如下主题：①许可已然存在时在后质权得否设立；②拍卖实现质权时优先受让能否主张；③出质商标拍卖后在先许可有无效力。
(一)许可已然存在时在后质权得否设立
就此问题，应当予以肯定回答：许可虽已存在，质权仍可设立，盖无疑义。就其缘由，或可谓之：商标许可未致商标专用权之主体发生变动，举凡许可，无论普通许可、排他许可、独占许可，许可人不因许可而丧失商标专用权。因负担行为之效力无关处分权之有无，故而许可人之负担行为(签订出质合同)自属有效；虽然处分行为要求有权为之，但是许可人并未丧失商标专用权，其所为之处分行为(办理出质登记)当然有效。由此观之，商标专用权人于商标许可之后再行出质该商标并无不可。结合引例，甲公司系商标专用权人，自得于许可A商标后再行出质A商标，许可方式究为普通许可，还是排他许可，抑或独占许可，对质权之设立不生法律上之影响。值得注意的是，在先许可(无论许可方式)虽对质权之设立不生法律上之影响，但就事实层面而言，在先许可的存在，不免动摇债权人就此商标享有质权的意愿，结合引例，如若丙银行知晓甲公司已将A商标许可给乙公司，则其是否仍然愿意就A商标享有质权，不无疑问。
另就法律解释而言，《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条规定：注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外。依此条文之意，商标专用权人于商标许可之后再行转让该商标未被禁止，出质行为较之转让行为，其对在先被许可人的影响理应更小，意即转让行为“重”而出质行为“轻”，作为“重”行为的转让尚且不被禁止，作为“轻”行为的出质当然不被禁止。
(二)拍卖实现质权时优先受让能否主张
《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第22条规定：出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持。此为关于实现抵押权时承租人之优先购买权的规定，虑及出租之于物权，恰如许可之于商标，类似行为当为类似处理，此一规定当可借鉴，意即许可人与质权人协议折价、变卖商标专用权偿还债务，应当在合理期限内通知被许可人。被许可人请求以同等条件优先购买商标专用权的，人民法院应予支持。结合引例，2012年1月，丙银行意欲拍卖A商标专用权，此时许可使用期间尚未届满，乙公司作为被许可人可以主张优先购买权，以同等条件优先受让A商标。设若丙银行意欲拍卖A商标专用权系发生于2014年1月，此时许可使用期间已经届满，乙公司不再为被许可人，自无主张优先购买权之可能。
上文实为制度嫁接，恐有水土不服、移橘变枳之虞，故而仍需从商标之本身证成借鉴之合理性。商标之价值源自使用，唯有令商标于流通领域发挥识别作用，使商标以结合商品或者企业的方式呈现于一般消费者面前，方可形成口碑、积淀商誉，否则商标仅为符号或符号之组合，并无商业上之价值可言。在商标许可中，被许可人常为商标之使用人，其对商标价值之产生当谓之功不可没，更有甚者，一般消费者已然将被许可人视为商标专用权人，被许可人取代商标专用权人而成为商誉的承载者。当此之时，若许可人与质权人协议折价、变卖商标专用权偿还债务，自应考虑被许可人对商标价值之产生所作的贡献、一般消费者眼中被许可人与商标之间已然形成的联系以及被许可人使用该商标之经验、条件，既为商标价值之最大化，亦为顾及被许可人权益，借鉴承租人之优先购买权这一规定并无不妥。
(三)出质商标拍卖后在先许可有无效力
此一问题与重复许可某一商标、转让被许可之商标的焦点问题并无二致，均立足在先许可之对抗效力。一如前文所述，学界对此颇有分歧，法律规定亦未明确，当前主要观点有二：一是当然对抗说，此说认为无论在先许可是否经过备案均可对抗在后许可或者转让，在先被许可人恒得主张继续使用商标，其依据是《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条：注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外。该条所称“转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力”并未以许可已经备案为条件。二是登记对抗说，此说认为在先许可需经备案方可对抗在后许可或者转让，在先被许可人据其备案可得主张继续使用商标，其依据是《商标法》第43条第3款：许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。《商标法》及其司法解释共同构成商标法律规范体系，不应仅就单一司法解释断章取义，而应将《商标法》第43条第3款与《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条一体观之，可知司法解释意在明示在后转让不影响在先许可之效力，而非强调在先许可无需备案即可产生对抗效力。两相比较，似登记对抗说更可采信。
而在上述观点之外，仍有一说颇值探究，此说认为因不同许可方式对受让人行使其商标专用权之影响程度不同，应当分就普通许可、排他许可以及独占许可进行讨论。具体而言，普通许可既未妨碍受让人自己使用商标，亦未影响受让人对外许可商标，对受让人行使其商标专用权并无影响，故而普通许可之被许可人可当然对抗受让人；排他许可、独占许可不然，前者妨碍受让人对外许可商标，后者同时影响受让人对外许可商标与自己使用商标，为免妨碍受让人商标专用权之行使，故对排他许可、独占许可应当适用登记对抗，意即排他许可、独占许可惟经备案，被许可人方可对受让人主张继续使用商标。初视之下，此说颇为合理，然其思虑欠周，普通许可对受让人行使其商标专用权并非没有影响，若承认在先许可之效力，则受让人意欲对外进行排他许可或者独占许可之时必受限制，此一影响不可谓不大矣！由此观之，登记对抗说应为上佳之选。结合引例，丁公司经竞价取得A商标专用权时，乙公司得否主张继续使用A商标取决于其许可是否已经备案，而观题意，许可未经备案，因而乙公司不能主张继续使用A商标。就登记对抗说而言，许可方式对于结果并无影响。

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