商标使用与商标正当使用-巨人网络通讯

第一，商标使用与商标正当使用的规范性质不同。商标使用是商标侵权构成要件，是权利产生规范，原告对其中的“商业使用”承担证明责任；商标正当使用②是商标侵权抗辩事由，是权利妨碍规范。是否构成商标性使用和正当性使用，均属于法律判断问题，由法官主动审查，比如不能因为被告没有提出正当使用抗辩而不对案件中的“商标”是否属于“描述性词汇”或“通用名称”进行审查。
第二，商标使用与商标正当使用的规范内涵无法替换。如果商标使用行为的内涵能够被商标抗辩事由所涵盖，那么“商标使用”的制度功能的独立性必然存疑。然而，商标使用的相对概念是“非来源识别意义的使用”，“正当使用”却可能是“非来源识别意义的使用”（如描述性使用、通用名称使用），也可能是“来源识别意义的使用”（如指示性使用），③“正当使用”、“描述性使用”与“非商标使用”之间无法相互替换或相互吸收。
第三，商标使用与商标正当使用的规范目的不同，不能被相互吸收。商标使用行为作为商标侵权构成条件，在商标救济的历史中已经成型，在商标侵权类型界分等方面具有独立价值。商标正当使用制度服务于商标法的多元立法目的，“避免混淆”并非商标法的唯一目的，商标法还服务商品流通以及促进公平竞争。由于商标法保护目的的多样性，在成立商标使用行为、甚至存在混淆可能性的情况下，立法者通过商标正当使用的制度管道排除商标侵权行为的成立。比如为言论自由目的而设定商标指示性使用、允许戏谑目的的商标使用，为商品自由流通、平衡商品所有权人的利益而设定商标权利穷竭抗辩，因历史、善意、意思自治等因素而容忍相关公众一定程度的混淆可能等，这些情况下的商标使用行为不构成商标侵权。

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