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商标的使用行为不同于商品的使用行为

1.区分商品与商品的使用行为
商品具有主体价值和客体价值的双重属性，其主体价值在其客体价值的基础上而表现出不同的利益形态，若其客体价值的主体呈现主要表现为对他人和对社会利益的损害，或者说当其不具有实质性非侵权用途时，基于特定商品客体价值的主体呈现导致他人或社会利益受到损害的高度盖然性，法律对此种商品的流通加以限制，即将特定客体排除出商品自由流通领域之外，而绝对地禁止其流通或者有条件地允许其流通，即仅赋予特定的市场主体经由严格的行政程序而获得接近此种具有危害性的特定客体的资格(如枪支、毒品等)。法律对某种商品流通加以限制并非意味着该商品的非法，只能说该商品客体价值的主体呈现，即商品使用人使用该商品满足其主体需求时其行为是否合法、正当。“商品非法与否”不应是法律所关注的焦点，“商品被用作非法用途还是合法用途”即商品的使用行为才具有法律评价上的意义。就“捕鱼达人”案而言，首先具有“退币退彩票功能”的游戏机并非在法律禁止流通之列，文化部《关于游戏游艺市场准入机型指导目录》要求游戏游艺机(即游戏机)在进入市场前应先经准入机型机种目录的备案，实际上以备案前置、监管娱乐场所经营者经营等手段规范游戏机市场运营。因此游戏游艺机(即游戏机)属于被准予自由流通的商品之列。将“捕鱼达人”商标使用于法律允许自由流通的商品之上并无不当。其次，“捕鱼达人”游戏机具有多元的客体价值，但其作为娱乐游戏产品，在服务于特定主体时，主要功能在于娱乐、游戏；其退币退彩票的功能乃是服务于其娱乐、游戏功能的附属功能，“捕鱼达人”游戏机具有实质性的非侵权用途。其“退币退彩票”的附属功能虽然可能被不法行为人用于赌博，但其必须通过不法行为人的非法经营行为才能产生，与游戏机本身、游戏机的生产、销售没有任何关系，与该游戏机上的商标使用更没有任何关系。
法律所规制的重点在于不法行为人的非法经营行为，不能单纯因为“捕鱼达人”游戏机在极个别情况下被他人非法地用于赌博行为，就因噎废食，绝对禁止主要以娱乐大众为目的的“捕鱼达人”游戏机的市场流通，否则势必会制约游戏文化产业的上游行业(如游戏软件、游戏产品的研发、生产)及下游产业(游戏软件、游戏产品的销售、售后服务)的发展，这与以自由、正当竞争为准则的市场经济相悖。
2.区分商品的使用行为与商标的使用行为
前文述及“捕鱼达人”游戏机具有实质性的非侵权用途，其“退币退彩票”的附属功能虽然可能被不法行为人用于赌博，但其必须通过不法行为人的非法经营行为才能产生，与具有实质性非侵权用途的游戏机本身、游戏机的生产、销售没有任何关系，与该游戏机上的商标使用更没有任何关系。商品的使用行为，如不法行为人将“退币退彩票”的附属功能的游戏机用于赌博的行为，以及基于此种行为而产生的法律关系应属于刑法、行政法的调整范围。商标使用行为(如不得擅自变更商标的标识、不得擅自改变商标所使用的商品类别等)及商标使用行为而产生的商标商誉则由商标法予以调整和保护。这是知识产权领域“产权保护与产品运营二分”的内在要求。
如世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs协定)第十五条第四款规定，商标具有使用商品或服务的性质，在任何情况下都不应构成商标注册的障碍。《保护工业产权巴黎公约》第七条也规定使用商标的商品性质绝不应成为该商标注册的障碍。其制定目的都是在保障商标申请人的期待利益，将对于商标权的保护与相关商品或服务是否可以在特定的国家或地区上行销或运营予以分别开来，各自独立处理。若以不法行为人将“退币退彩票”的附属功能的游戏机用于赌博，而否定在先使用人的商标使用行为，因他人非法行为致使在先商标使用人陷于不利的状态，实则是法律上的“株连”[3]。
综上，就“捕鱼达人”案而言，不能将游戏机被用作赌博行为等同于“具有退分退币附属功能的游戏机”自身的合法性问题，更不能以游戏机被用作赌博行为否定游戏机上的“捕鱼达人”商标使用行为所产生的合法权益。

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