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商标使用行为的特征

商标使用行为首先是一种商业行为，商标侵权行为和不正当竞争行为都属于“商业行为”。商标法脱胎于反不正当竞争法，商标侵权行为和不正当竞争行为实质上都是通过不正当商业手段获取竞争优势的商业行为。比较法通常都认为商业行为是商标侵权的前提，如果一种行为仅仅发生在评论意义上，那么这种行为不可能构成商标或不正当竞争行为。①在与搜索关键词有关的商标侵权与不正当竞争案件中，搜索引擎服务商向广告商出售关键词并安排该关键词的显示，这种行为是在自然搜索之外实施的人工干预行为，发生在商业背景中以获取竞争优势为目的，当然是一种商业行为，②这种商业行为是对他人商品或服务的“广而告之”，构成广告行为。
商业行为未必以转移商品所有权为条件，任何因提供商品或服务而收取对价的行为都是商业行为，终端消费行为、公益行为不是商业行为。构成商业行为，才有可能进一步构成商标侵权。装修队从假货市场购买假冒注册商标的瓷砖，用在酒店的地板装修工程中，装修队虽然并未“销售”假冒注册商标的瓷砖，但其行为仍然是一种商业行为；公司为了迎接国庆节的到来，从假货市场购买了一大批假冒注册商标的上衣，发给每一位员工作为国庆假期的福利，公司虽然没有“销售”假冒注册商标的商品，但其行为具有经济属性，仍然是一种商业行为；国内定牌加工商接收国外品牌商的委托就某商标的衣服进行加工，然后将这些衣服全部运往国外，国内加工商虽然没有销售商品，但其行为仍然是一种提供服务的对价行为，构成商业行为。
如果不是“商业中的使用行为”，比如终端消费行为（消费者购买假冒注册商标的名牌手提包并在日常生活中使用），那么必定不构成商标侵权行为，无须对是否发挥了来源识别的意义进行考察。判定商标侵权行为的过程中，一定要先审查是否构成商业行为，但是只有发挥商标识别功能的商业行为才构成商标使用行为，装饰意义上的使用虽然可能也是对商标的商业使用，却不构成商标使用行为。是否发挥识别功能的使用行为判定取决于“相关公众”在个案中对商标的认知，这种认知的具体内容与系争“商标符号”的实际使用状态密切相关，持续、稳定的使用方式是使“相关公众”获得商品来源认知记忆的通常方式，但过于简单的惯用设计通常不会使“相关公众”产生商品来源识别的认知，而独特的、突出的使用方式更容易使“相关公众”产生商品来源识别的认知。最典型的商标使用行为是生产假冒注册商标专用权的商品或服务的行为，也就是将假冒注册商标贴附到相关商品或服务上，其特征是通过商标的使用向消费者提供商品或服务并传递来源出处的识别功能，销售假冒注册商标的商品的行为虽然不是典型的商标贴附行为，但通过商标与商品的结合向消费者传递来源信息的特征就符合商标使用行为的界定，③美国《兰哈姆法》第45条、《欧共体商标条例》第9条、日本商标法上“将贴附了标识的商品或者商品包装进行转让、交付、为了转让或者交付进行展示、出口、进口或者通过电信线路进行提供的行为”、我国《商标法》第57条第3项的“销售侵犯注册商标的商品”均属于商标使用行为。

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