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商标侵权救济的历史形式

历史研究通常将权利人的贸易转移解读为商标法救济的终极损害，如“（英国）法院只关注不正当转移贸易给生产者带来的损害，以及利用现有诉讼形式来寻求救济。美国法院起初审理商标案件时也具有同样的关注点，他们反复阐明商标法的目的是保护一方不受贸易的非法转移。”这种贸易转移损害的中介是“相关公众”，“相关公众”受到了欺骗进而导致“贸易被转移”。“贸易被转移”的原因有很多种，如广告语、产品质量的虚假陈述也能导致这种结果，而商标法的救济对象一定是使用假冒商标导致相关公众可能对商品或服务来源产生混淆误认。大量广告促使消费者根据产品标记或地理名称购买商品或服务，并反复强调商人信息以寄希望于劝服消费者不去理会竞争对手。商标和名称逐渐成为市场竞争的核心，并催生了对其提供法律保护的需求。在英国案例法中，制止模仿标记和名称的法律保护需求从工业革命早期开始产生并被接受。工业革命时期的英国权威案例认定“未经授权使用商标构成非法且作为欺诈之诉的对象”。由此可见，假冒之诉的本质在于，商人通过假冒商标向公众传达了正在销售他人产品的信息，消费者因此对产品的提供者或生产者产生了混淆误认。19世纪末由于商标权的财产化运动，注册商标侵权从假冒之诉独立，并逐渐产生商标法与反不正当竞争法的分野。因此，商标侵权救济在历史上源于禁止使用假冒注册商标行为的产业需求。
主流学者基于实证研究成果则认为消费者混淆可能性与权利人的贸易转移是一个硬币的两个面，当商标使用的行为导致相关公众产生混淆可能性时，消费者将实际或可能实施其本不会做出的购买行为，从而导致商标权人的贸易被转移或具有转移的可能性，于是商标权人遭受了商标侵权行为所带来的损害。因此，只要相关消费者存在实际混淆或混淆可能性，权利人就会遭受贸易被转移的损害，商标法则提供救济。无论商标法是为了救济权利人的贸易损失还是消费者被欺诈混淆的损害、抑或两者兼有，商标侵权构成中实际上都隐含有“损害或损害之虞”的考量，商标救济只能从“商标使用—消费者混淆可能性—权利人贸易被转移”的链条中来解释启动机制。换言之，商标法并不救济任何形式的混淆可能性，那些并非由于商标使用行为导致的混淆可能性，商标法不予以关注；商标法也不救济权利人任何种类的贸易转移损害，并非由于消费者对商品或服务来源的混淆所造成的贸易损害就不能进入商标法的视野。当然，现代商标法中的商标使用行为已经不再局限于传统的假冒商标并将其贴附在商品或服务之上，商标法的立法者对商标使用行为的“行为特征”逐渐软化，将“功能特征”作为其本质特征，在一些酒瓶回收的案件中，原酒瓶被废弃后，负载其上的商标便无法再发挥商品的来源识别功能，尽管使用人并未实施涉案商标的贴附行为，却使原酒瓶上的商标的来源识别功能得以再现，这种行为也构成商标使用行为。

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