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商标侵权构成的体系解读

商标专用权是一项绝对权，如果将商标专用权理解为是对注册商标上载有的商誉的“自由圆满”的支配，那么使商标权人不能自由圆满地支配承载在商标中的商誉的行为就在理论上构成商标侵权行为。这里的“自由圆满”是指“完全独占”的支配或控制，倘若他人擅自“分享”了这种支配利益，使这种支配利益“外溢”（混淆可能性导致的贸易转移可作为事实证据），或者切断了商标权人与商誉之间的对应联系，即属于侵害商标权的行为。这种侵害行为的实现，必须借助于商标使用行为，即必须以识别商品或服务来源的使用作为前提。非商标性使用行为不可能会使相关公众对商品或服务的来源产生混淆误认。②行为人只有在识别商品或服务来源意义上使用某标识，才可能使相关公众产生商品或服务来源的混淆。因此，商标权的控制对象必然是一种商标使用行为。
泛泛地说，商标侵权与不正当竞争都是一种通过“不法形式”获取经济优势的行为。“不法形式”的具体表现形式，决定了这种行为该划归商标侵权范畴还是反不正当竞争范畴。由于商标使用行为的前置要件，诸多含有注册商标的不法行为无法构成商标侵权的行为，只能进入《反不正当竞争法》调整。比如，该种行为客观上只是通过搭便车提升被告的形象而没有发挥商品或服务的来源作用，在违反商业惯例的情形下，只能适用《反不正当竞争法》第2条。③比如《反不正当竞争法》第9条规定的虚假宣传行为也以相关公众“误解”为条件，但仅指通过“商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等”导致相关公众的“误解”，这种“误解”不是在“商品或服务来源”的“误解”，并非商标法意义上的混淆误认。《商标法》第58条规定了“将他人注册商标作为企业名称中的字号并误导公众的使用”，这种使用行为如果是一种商标使用行为，比如与相同或者类似商品结合并突出使用，那么构成商标侵权；④如果这种使用行为并未与商品或服务进一步结合，纯粹只是在字号意义上的使用，也即用于识别市场主体而非识别商品或服务来源，⑤则并非商标使用行为，必然不会导致商标法意义上的混淆误认，不构成商标侵权，此时可能发生非商标法意义上的市场混淆，比如是在虚假宣传背景中的“误导公众”从而构成虚假宣传，也可能产生市场主体之间关联关系的误导从而由反不正当竞争法一般条款加以调整。①再如正品在流通过程中被销售商“磨掉识别码”②或者商品本身状态等发生变化（如增加、更改包装袋等），即便可能导致消费者混淆，由于并非因商标使用所引起混淆，商标法不能对此予以禁止。
商标使用行为不仅区分了不正当竞争和商标侵权，而且是商标直接侵权和间接侵权的区分标准。商标权所控制的行为与商标权的侵权成立条件不同，商标权所控制的行为是使用商标可能导致贸易转移的行为，所以商标权所控制的行为是商标使用行为，他人一旦实施商标使用行为就进入商标法的评价范围，而且一定是在商标直接侵权的框架下进行评价。行为本身的特殊性才是区分直接侵权和间接侵权的标准，某行为是否侵入了知识产权专有权的范围之内，应以商标使用标准而不是混淆可能性作为区分标准。③“混淆可能性”是商标侵权的构成要件，不成立混淆可能性的行为，则不构成商标侵权（包括直接侵权和间接侵权）；“商标使用行为”也是商标侵权的构成要件，但不构成商标使用的商业行为，却仍然可能构成商标间接侵权。反之，“非商标性使用行为”必定不可能造成商标法意义上的混淆，其可能落入反不正当竞争的范畴（虚假宣传、榨取劳动成果等行为类型），也可能落入商标间接侵权的范畴（以另一行为产生的混淆可能为条件进而构成商标侵权），但一定不是商标直接侵权行为。商标间接侵权行为并非商标专用权的控制内容，其受商标法规制的原因在于行为人的主观非难性以及客观行为与商标使用行为之间的结合程度。

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