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商标使用与混淆可能性

第一，商标使用与混淆可能性之间是原因和结果之间的关系，两者虽然都指向来源识别功能，但前者不关心相关公众的混淆可能结果，后者是商标使用行为的可能结果。对商标的使用行为可能会发生多种结果，比如导致相关公众产生混淆可能，也可能不会使相关公众产生混淆误认，是否会导致相关公众混淆可能性的结果则是多因素综合判定的结果。但如果不是商标使用行为，必然不会导致商标法意义上的混淆可能性。比如从《商标法实施条例》第76条⑤对《商标法》第57条第7项的解释可以看出，商品名称、节目名称与商品或服务结合的使用构成商标意义上的使用，但还要以这种行为可能“误导公众”作为商标侵权构成要件。
第二，“商标使用”的判定具有行为指向性，而“混淆可能性”具有事实依赖性。商标使用行为作为一种发挥商标识别功能的行为，具有行为指向性，须站在“相关公众”的立场考察其认知状态。 “混淆可能性”的判定则必须通过综合考察案件所有因素之后得出结论，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第12条规定了如下因素作为判定混淆可能性的考察因素：商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度、商标申请人的主观意图以及实际混淆。
第三，商标使用行为的独立性有利于纠纷的提前解决，从而可能提高诉讼效率。商标使用行为具有行为指向性，是商标权所控制的行为，对于提前排除不受商标法评价的行为具有一定的意义。混淆可能性检验具有事实指向性，不适于诉讼的早期解决。我国一些法院在认定涉嫌侵权行为不构成商标使用之后，往往继续审理“正当使用”的抗辩事由，如“商标法意义上的使用应是以识别商品来源为目的的将商标用于商业活动的行为。如果不是以识别商品来源为目的使用商标，或者将商标用于非商业活动中，都不构成商标法意义上的使用行为”。之后法院继续论证商标正当使用的构成与否：“所谓正当使用，是指经营者为了说明自己所提供的商品或服务，便于消费者辨认，可以对他人注册商标中所包含的信息依法不经注册商标权人许可而使用。”①但上述裁判思路并不能得出“商标使用要件徒增审案负担”的结论，这种做法更多体现了司法保守的底色，一方面是对被告提出的抗辩请求的回应，另一方面基于稳妥考虑全面审理商标侵权的构成要件。

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