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我国学界对商标在先使用抗辩制度的相关研究

商标在先使用抗辩制度无疑具有维护商标使用价值的现实意义，但在实践中该制度的具体适用方面依然存在层出不穷的问题。本文通过筛选2014—2016年刊登的期刊文献发现目前我国绝大部分学者都认可商标在先使用抗辩制度，具体研究又分为理论研究、解释学研究与案例研究。进行理论研究的学者从严格把控商标权边界来谈，认为商标权的边界虽然是个抽象的问题，但正确地解决边界问题对于合理保护商标权具有同样重要的意义；大部分学者通过结合立法解释与实践案例的方式，着重探讨了商标在先使用抗辩制度的性质、商标在先使用抗辩制度的构成要件、法律适用等问题。
（一）商标在先使用抗辩制度性质的相关研究
学界对商标在先使用抗辩性质的认识，基本上存在两种观点。一种观点认为，商标在先使用抗辩是商标在先使用人的一项权利，即商标在先使用人有权利在原来经营的范围内继续使用争议注册商标的权利。因此较早的很多文献中，学者们都将《商标法》59条第3款规定的内容称为“商标先用权”。如学者王莲峰认为商标先用权是基于商标先用人自己在先使用的事实而取得的一种自然存在的权利，商标先用人使用注册商标是一种正当合理的行为。[2]另外一种观点则认为，商标在先使用人并非拥有使用注册商标的权利，而是拥有针对注册商标专用权侵权控诉的一项抗辩事由。最典型的代表学说由学者李扬提出，他认为从新《商标法》第59条第3款规定的字义结构安排就能够明确“商标在先使用”的法律性质并非真正意义上的“权利”，条款规定的商标在先使用仅仅构成限制注册商标权的事由，商标在先使用人没有因此获得一种法定的、可以许可或者转让的、积极意义上的“使用权”。[3]本文较为赞同第二种观点，原因在于我国法律中规定的商标在先使用抗辩制度产生的原因仅仅是针对注册商标专用权人的侵权诉讼，商标在先使用人可以依据在先使用的行为而对商标专用权人进行抗辩。值得注意的是商标先用人所拥有的仅仅是抗辩理由，并且可以在原有范围内继续使用争议商标，并不因在先使用拥有转让商标所有权或者许可他人使用商标的权利。商标在先使用人既不能禁止第三人使用相同或者类似商标，其也无权因此要求第三人停止所谓的侵害，更不能对侵权的第三人请求损害赔偿。
（二）商标在先使用抗辩制度的法律适用研究
近几年来，学者研究此制度基本都是直接针对新《商标法》第59条第3款进行解释论探讨，主要集中在商标在使用抗辩制度的构成要件，具体包括商标在先使用抗辩制度适用的地域范围、适用对象及对商标在先使用人“善意”的理解等多方面。从法条字面及司法实践来看，商标在先使用抗辩制度的构成要件如下。
1.在商标注册人申请商标注册之前，未注册商标使用人已经在先使用且有一定市场影响
商标在先使用的行为不难理解，因此重点在于对“一定影响”的认定。有的学者认为“一定影响”的商标就是指驰名商标；有的学者则认为法条中的“一定影响”实无存在必要，应该删除。而传统观点认为法律条文中规定的“一定影响”不一定达到驰名商标的程度。即使注册商标专用权人拥有商标所有权，商标在先使用人仍然可以在原来范围内继续使用商标，但要求商标在先使用人使用的商标在原有的经营范围内具备一定的公众知名度。[4]简而言之，“一定影响”就是指在先使用的标识在特定地域、区域范围内为一般公众所认识，但不需要达到公众对驰名商标的认识程度。
2.在先使用的未注册商标只能在原使用范围内继续使用
根据一般的判断标准，法条中规定的“原有范围”是指商标在先使用人仅能在原有经营的地域范围、特定商品用途上使用争议注册商标。总的来讲，就是要结合地域要素、商标同一性以及商品或服务类别等作出综合考量。但随着互联网时代的到来，有学者在此基础上提出了“原有范围”是否包括网络领域的商标在先使用人等新问题。
3.注册商标专用权人可以出于避免发生混淆的目的要求商标在先使用人附加适当区别性标识
虽然法律赋予商标在先使用人使用争议注册商标的抗辩理由，但商标在先使用人并非可以高枕无忧。根据新《商标法》第59条第3款的规定，商标在先使用人若继续使用争议注册商标，必须在商标上附加适当区别性标记。关键的问题在于如何定义“适当区别性标记”。本文较为赞同学者李扬的观点，即适当的区别性标记应当以公众的一般注意力为视角，只要公众能够明确将商标在先使用人与注册商标专用权人的商品或者法律关系进行来源区别即可。进一步来看，这里同样涉及了商标在先使用人进行“适当标记区别”“适当区别性标记”的判断原则和方式等较为抽象的问题。
4.商标在先使用人的主观状态必须为“善意”
虽然法条字面上并未规定商标法对商标在先使用人的主观要件，但绝大部分学者都认为商标在先使用抗辩制度是从利益平衡的角度出发为克服注册制度的弊端而设定的。若在先使用人在主观上有不正当竞争意图时，则不应当受到在先使用抗辩制度的保护，因为商标在先使用人毕竟不是注册商标的所有人。实践中最为典型的案例就是在 2015 年“新百伦”案的一审判决中，广州市中级人民法院以被告明知原告已申请并取得“新百伦”作为注册商标的事实后，仍在其商品上继续使用“新百伦”商标，法院从而确定被告的主观状态并非善意，最后判决被告禁止继续使用争议商标。可见在司法实践中，商标在先使用抗辩制度的适用往往都要考虑在先使用人的主观状态是否“善意”。然而“善意”的理解是否仅仅指商标在先使用人知情与否，对此本文仍存有疑问。

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