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立法应明确“适当区别性标记”的方法

在实践中，商标先用人采用的附加适当区别性标志的方式在本质上不仅难以使普通公众加以区分，甚至会加重公众对商标来源的混淆。例如以下两种方式：（1）商标在先使用人在其商标下面以较小号文字注明在先使用人的相关信息，如公司名称、商号或者主要生产地址、经销商等。这种标注方式很难起到区别在先使用人和注册商标权人商品来源的作用，原因在于实践中存在大量的商标权人授权他方许可使用合同的法律关系，会导致消费者或者普通公众认为二者存在一定联系。（2）商标在先使用人直接修改注册商标的外观结构。这种情况同样不能被认为商标在先使用人进行了适当的识别标记。修改相同或者类似商标的外观结构无非会产生两种结果，一种是商标在先使用人完全改变商标外观结构，使得其与注册商标完全不同，另外一种是商标在先使用人仅仅对其商标进行了部分或者不显著的改变，改变后的商标与争议注册商标区别不大。第一种情况使得商标在先使用人使用的商标与注册商标完全不同，自然也就不存在任何侵犯注册商标专用人的行为；第二种情况对于普通公众而言很可能不仅不会起到区分来源的识别作用，反而更容易造成公众对商品或者服务来源的混淆。简而言之，本文认为上述几种方式都不能被认为是商标在先使用人履行了适当区别性标记的义务，因为这些商标的标记方式不仅难以发挥区别商品来源的作用，甚至可能构成商标侵权或不正当竞争。
法律之所以规定“适当区别性标记”，就是为了让相关公众能够区别商标在先使用人与注册商标权人的商品及服务来源。从新《商标法》第 59条第3款规定看，“附加区别标记”意味着商标在先使用人只能在其商标构造之外添加区别性标记，而不能通过对商标构造本身进行修改的方式完成“附加区别标记”的义务。因此商标先用人可以在产品的外包装上以较为显著的文字直截了当地说明自家的商品或服务与注册商标权人提供的商品或服务无关，比如商标在先使用人直接标明“本商品与注册商标权人商品无任何法律关系”或者声明自己就是商标在先使用人等等。此外，商标先用人也可以在商品的外包装上以最能吸引相关公众注意力的突出方式强调商品来源。

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