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我国商标反向混淆的司法认定

反向混淆和正向混淆都属于商标混淆理论的一种类型，只是认定的考量因素存在差异，因此本质上是相同的。所以反向混淆的认定步骤与正向混淆基本相同，在此可以借鉴美国的两步分析法①：第一，存在一个受保护的商标；第二，消费者就两商品的来源发生混淆。
(一)存在一个受保护的商标
反向混淆认定过程中首先应对原告在先商标的合法性进行认定，因为如果原告的商标不具有合法性，那么也就不会存在反向混淆的问题。鉴于我国现在商标抢注现象严重，又因为反向混淆自身的特殊性，应加大对原告在先商标合法性的审查力度，否则“商标反向混淆可能被滥用，甚至成为劫持他人劳动成果的武器。” 如果原告以不当方式取得注册商标，那么原告的在先商标权就不具有合法性，因而也就没有保护的必要。最高人民法院早在2011年就已明确指出，以不诚信或违法方式注册、抢注商标的，被诉侵权的在先商标使用人可以此为由提出抗辩。
如果原告的商标注册后从未使用过或者持续三年未使用过，那么根据《商标法》的规定，被控侵权人也可以此为由提出抗辩。商标法保护的不是单纯的标志符号，而是商家经过长时间使用凝结在商标上的商誉，脱离了使用商标就失去了受保护的基础。对于那些没有使用意图大量注册商标等待他人侵权的行为，法律不仅不应该保护，还应对其不诚信的行为加以惩罚。
在“MK”案中，法院指出建发厂在箱包上开始申请注册并大量使用与被控侵权标识整体形态更为接近的标识，即建发厂并没有努力为涉案商标创造独立的市场价值和地位，而是更乐于追求与被控侵权商标所指示的商品来源相混淆的结果，对于这种试图不劳而获、有违公平竞争原则的行为不应予以鼓励。“歌力思”案中，法院认为一审原告王碎永第7925873号商标由中文文字“歌力思”构成，与歌力思公司在先使用的企业字号以及在先于服装商品上注册的“歌力思”商标的文字构成完全相同。“歌力思”本身为无固有含义的臆造词，具有较强的固有显著性，依常理判断，在完全没有接触或知悉的情况下，因巧合而出现雷同注册的可能性较低。地处广东省深圳市，王碎永的公司与歌力思公司地域接近、经营范围关联程度较高，王碎永对“歌力思”字号及商标完全不了解的可能性较低。在上述情形之下，王碎永仍于2009年在与服装商品关联性较强的手提包、钱包等商品上申请注册第7925873号商标，其行为难谓正当。由此可以看出，在司法实践中，如果原告的在先商标不具有合法性，法院对原告商标反向混淆的诉讼请求不予支持。
(二)消费者就两商品的来源发生混淆
如何判定混淆，向来都是很困难的，因为法官要参考大量的因素才能得出一个相对准确的结论，如美国司法实践所总结的八要素规则。通过阅读我国反向混淆的司法判决，笔者总结出以下几个判断步骤：
首先，要判断争议商标是否相同或近似。在“Why Me”案中，法官综合考虑文字的字形、读音、含义，双方对“Why Me”标志的使用方式，商标持续使用时间以及各种标识的显著性等因素后，判定被上诉人不构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，以相关公众的注意力标准判断，容易辨别演唱会的来源，不足以产生混淆或误认。在“MK”案中，法官认为涉案商标的显著性主要体现在整体表现形式上，在商标侵权的近似判断上应当重点关注商标在整体视觉效果上的近似与否。按照隔离观察整体比对的方法，两种具有一定程度的近似性。
其次，判断商品或服务是否相同或近似。商标近似还不足以认定混淆，因为“商标法所要保护的是识别和区分商品来源的功能，而不是注册的标识本身。因此，商业标识本身近似不是认定侵权的决定性要素。”判断商品或服务是否相同或近似，除了要参照商标核定使用的商品或服务类别，还要参考原被告商标的显著性和知名度，“注册商标保护的强度与范围应与其显著性和知名度相一致”。
在“非诚勿扰”案中，法院认为江苏电视台的《非诚勿扰》电视节目与金阿欢的婚介服务活动无论是在服务目的、内容、方式和对象上均区别明显。以相关公众的一般认知，能够清晰区分电视文娱节目的内容与现实中的婚介服务活动，不会误以为两者具有某种特定联系，两者不构成相同服务或类似服务。
最后，即使商品或服务相同或近似，还需进一步考察商标是否有共存的可能性。在“MK”案中，法院认为反向混淆需要重点考察商标共存的可能性，如果商标不存在共存的可能性，在后使用的商标就应当进行合理的避让，而非通过强行使用吞噬他人在先注册的知名度较弱的商标。在分析本案时法院认为，建发厂是一家致力于对外贸易的企业，其没有提供任何证据显示其在国内有大量销售使用涉案商标的箱包商品。在2011年“MICHAELKORS”品牌入驻中国时，涉案商标并未通过建发厂持续大量的使用，获得更强的对字母相同商标的排斥力和更大的市场空间。因此，涉案商标和被控侵权标识具有在市场上共存的可能性，对于相关消费者而言并不会当然地造成混淆或误认。
当然在判断消费者是否会产生混淆的可能性时，消费者的注意力度、被告的主观意图等因素都要综合地考虑到上述三个步骤中。通常情况下，消费者的注意力度与商品或服务的价格成正比。而对于那些实力远高于原告的被告，往往以没有攀附原告商誉的意图辩解，但正如最高人民法院在“金戈铁马”案中所言：“如果认为被诉侵权人享有的注册商标更有知名度即可任意在其商品上使用他人享有的注册商标的标识，将实质性损害该注册商标发挥识别商品来源的基本功能，对该注册商标专用权造成基本性的损害。”

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