我国商标指示性合理使用的具体构建-巨人网络通讯

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我国商标指示性合理使用的具体构建

1.商标指示性合理使用在我国的立法
对于商标指示性合理使用在我国《商标法》中应当如何规定，是单列法条还是穿插在《商标法》第59条中呢？对此应当将商标指示性合理使用包含在第59条中。
（1）《商标法》第59条规定了商标的几种合理使用抗辩，包括通用名称抗辩、叙述性使用抗辩以及地名抗辩，而商标指示性使用也属于合理使用抗辩的一种，理应包含在第59条中，以此完善合理使用规则的内容和种类。
（2）如果将商标指示性合理使用单列一条的话，势必会造成法律的冗杂，也会影响法律的整体逻辑性，反而不利于维护法律的严肃性，鉴于此，笔者更赞同将指示性合理使用的规定穿插在《商标法》第59条中。
2.商标指示性合理使用构成要件明晰
到底如何界定商标指示性合理使用？需要满足哪些构成要件？这在理论界也有许多争议。有学者认为须衡量三个要素：使用他人商标的必要性、使用的数量和形式、是否引起混淆。也有学者认为主要在于两个方面：一为商标性使用，二为正当性使用。当然也不乏学者从主观和客观两方面进行判断。
对此，借鉴国内外学者的判断标准，并结合我国司法实践和基本国情，主要应从以下几方面进行明晰：
（1）商标使用的必要性
即不使用他人商标，就难以描述或说明自己商品或服务的情况，也即使用他人商标，能够降低消费者的搜寻成本，并向消费者传达自己商品或服务的真实信息。当然，不能就此认定这种使用是唯一方法，而无其他可替代的方法，只是这种方式便于消费者及时有效地获知使用人的商品或服务信息，减少时间成本，并且也确实能够达到此种目的，则可认定商标使用具有必要性。
商标的本质功能在于识别，经过长时间、大范围的使用，消费者会逐渐意识到这些标志可以像一个商标一样起到指明商品来源的作用。长此以往，这些标志也就无形中变得不可缺少了，尤其是在维修行业和配件贸易中。比如汽车修理厂一般会在招牌中标注维修范围，针对某款车辆进行修理服务时使用其商标，以便消费者快捷地选择服务；另外，一般在电脑上会粘贴“Windows”“Intel Inside”等图标来表明其电脑所用的操作系统和芯片，一方面说明产品的本身信息，否则其无法向消费者展示该电脑的客观事实，另一方面也是对消费者知情权和选择权的保障。当然，在个案中要对其进行具体判断，考察使用者的真实意图，区别出哪些是必要性的使用，哪些是不正当使用。
（2）商标使用的限度性
未经商标权人许可使用他人商标必须在合理的限度内，即仅仅只是指示和区分商标权人和使用人的商品和服务来源，而不能过度使用。这也就意味着使用人并没有将商标权人的商标用来识别自己商品或服务来源，以引起消费者对自己商品的注意，并将自己商品当成商标权人商品；使用人也并没有暗示自身与商标权人存在某种关联，以引起消费者对自己商品的关注。
当然，适度性的使用还是比较抽象，要根据使用人使用商标的具体方式进行判断，从中判断使用人的主观心理状态，并随之判断其客观行为的适度性，最终决定其是否属于商标指示性合理使用。对此，使用人可以采取下列行为：第一，在使用商标权人的商标时，附加说明性或提示性文字，表明自己商品或服务与商标权人商品或服务没有关联，并非来源于商标权人，比如本店独立或于商标权人无关等；并且说明性或提示性文字应当尽量醒目，以达到提醒消费者注意的目的。第二，在使用他人商标时，采用正常或惯用的方法，不要突出商标符号。比如在FOR VOLVO侵权案中，被告就突出使用了该字样，最终法院认定则认定其构成侵权，而在上述众多合理使用的案例中，被告只是常规性地使用商标权人商标，并未突出显示，这样的话法院在很大可能性上认定其为合理使用。第三，在醒目的地方采用醒目的方式突出自己的商标，以此区分商标权人的商标，正确引导消费者，而不是将自己商标放置于不易被人发现的地方，造成信息的模糊和消费者误认。第四，使用方式符合商业惯例，也就是说符合大多数经营者倡导并长期遵循的市场规则。不过随着社会的发展，行业的繁杂，对商业惯例的判断也应当进行具体认定。
（3）混淆可能性不应作为构成要件
对于混淆性是否应作为商标指示性合理使用的构成要件之一，即使在法律较为完备的美国，也在判例上发生过较大反复和转变。在2004年的PK案中，法院明确指出：在商标侵权案中，即使混淆可能存在，叙述性合理使用之抗辩也能成立，也就是说，商标侵权中的混淆与合理使用抗辩是能够并存的。此结论也使得长期存在的争议消失，各法院最终倾向于弱化混淆可能性在指示性合理使用构成要件上的作用。因此，PK案作为一个分水岭，将混淆可能性是否作为商标指示性合理使用构成要件的争议平息了，对之后法院的判决具有重大意义。
我国对于该问题也面临一定的困惑。最高人民法院在2006年颁布的《关于审理商标民事案例若干问题的解答》第26条中明确规定了正当使用商标的三个构成要件，其中对2004年颁布的该解释第19条中的规定“使用不会造成相关公众的混淆、误认”进行了删除，也就意味最高院对之前的观点进行了否定，不再将“混淆可能性”作为商标指示性合理使用的构成要件。
在笔者看来，混淆可能性不应作为商标指示性合理使用的构成要件。首先，从使用人来说，很难判断其是否具有混淆的可能性，也许其主观上不具有混淆可能性，但客观上却使消费者形成了错误认识，或者主观上有混淆可能性，但却并未造成消费者的误认，这种情况下，如何认定存在一定的困难。其次，就算使用者主观上有混淆的意图，客观上也能够达到使消费者误认的可能性，但不同的消费者的认识不同，其是否实际上会产生误认是不一样的，使用者对此也难以掌控，对于一般公众心理的判断法官也很难揣测。最后，从举证责任分配而言，将此项作为构成要件的话，可能会造成主张权利一方举证困难，存在很大的不合理性。因此，笔者认为不应将混淆可能性作为商标指示性合理使用的构成要件之一。正如学者所言：“商标合理使用，并非合理使用他人商标，而是使用人在特定条件下对其拥有权利与自由的标志，即使与他人的注册商标相冲突，也不构成商标侵权。商标法中的合理使用解决的是使用人对于自己拥有权利的标识或者公共领域中的标识，在与他人商标相同或近似时，是否可以继续使用而不是构成侵权问题”。

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