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移动互联网环境下App商标商品类似的侵权认定

在移动互联网环境下，一款App所涉的商品类别较为广泛，其不再局限于传统行业商品或服务所指向的单一类别，而必然涉及有关计算机、商业管理等领域的类别内容。基于此，App的商品类似问题较传统领域更为复杂，如何认定是当前亟待解决的难题。
（一）App类别的难界定性易导致商品类似的扩大认定
在App商标纠纷案件的司法实践中，出现了已有商标权利人通过对其在先权利的商品服务类别进行扩大解释，而认为被诉App标志侵犯其商标专有权的行为。例如，在“广州睿驰公司诉小桔公司‘嘀嘀’商标侵权案”中，原告广州睿驰公司在第35类、38类注册了“嘀嘀”商标，认为被告小桔公司的“嘀嘀”打车系列App服务包含了第35类商标中的替人推销、商业管理等，以及第38类商标中的信息传递、计算机辅助等功能，从而与广州睿驰公司商标核定使用的服务范围相同或近似，侵犯其商标专用权。再如，在“115网盘案”中，上诉人平安防护公司认为被上诉人提供的115网盘系列App虽核定服务项目为第42类，但也属于上诉人所注册商标中的第9类商品范围内，故侵犯上诉人商标专用权。
上述问题的出现并非偶然，其揭示了商标权利人通过利用App物理属性的难界定性以扩大解释涉案App所属商品类型，并由此认为被告行为侵权的倾向。正基于App这一特殊的物理属性，使得司法实践中认定App商标商品类似时存在较大的模糊性与不确定性，增加了对App商标侵权纠纷案件审判的难度。
（二）我国商标法中商品类似的立法本质
对于商品类似的判断，最高人民法院在“啄木鸟图形商标纠纷案”中直接指出了其立法的本质含义[17]，即“进行商标法意义上相关商品是否类似的判断，并非做相关商品物理属性的比较，而主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。避免来源混淆是商品类似关系判断时要坚持的一项基本原则”。而这一立法本质也同样体现在我国《商标法》第五十七条第二款以及《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条中所规定的混淆要件中。由此可知，商品类似的侵权判断标准并非单纯就商品的物理属性进行类似判断，而是对商品的类似程度及其对混淆程度判断的影响。
毋庸置疑，上述商品类似判定的立法本质亦适用于App的商品类似侵权认定。
（三）App商品类似的侵权认定应回归立法本质
诚然，由于互联网环境的新颖性和复杂性，以及在互联网环境下App的多行业融合的特性，导致外界对传统商标法中商品类似的侵权判定在App行业的适用上产生了新的不确定性与争议。但正如卡多佐所言：“法律工作者们会惊奇地发现：法律武器库中十八般兵器，样样俱全。即使他身入困境，只要慧眼独具，就可运用诸多原则、判例和类推来达到正义的目的”。在对App这一新型互联网产品的商品服务类别判断中亦是如此。只要对传统商标法中商品类似的侵权认定的立法本质有足够清晰的认知，则会发现，尽管App行业中对其商品或服务类似的判断较传统行业更为复杂，但传统商标法的相关规定已然能够将其涵盖其中，并指引法律工作者作出正义的判断。
以“广州睿驰公司诉小桔公司‘嘀嘀’商标侵权案”为例，“嘀嘀（滴滴）打车”系列App服务并不直接源于电信支持类服务，也并非网络和通信服务的提供者，其服务的主要内容在于借助移动互联网等软件程序为乘客与司机提供乘车服务。消费者并不会将该款App的乘车服务与广州睿驰公司在第35类商业管理、38类信息传递等服务进行混淆，故不应认定构成商品或服务类似。
因此，虽然在移动互联网的大背景下，App产品不可避免地将涉及到互联网以及移动通讯业务等类别的商品或服务，但不能因其本身的这一物理属性而机械地将其归类，而应主要对该款App所提供给消费者的服务的整体进行综合性判断，就消费者是否会对该App的来源进行混淆为判断依据。

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