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“商标使用”制度的完善亮点及其体系思考

一、问题的提出
我国2013年修订的《商标法》(以下简称新《商标法》)对“商标使用”的规范进行了完善，我们有必要进一步认识商标使用在商标确权、维持以及侵权上的作用。另外，有学者指出新《商标法》不同条文中的“商标使用”存在标准含义不统一，体系难自洽的问题。因而该制度的体系协调也值得关注。
二、新《商标法》关于“商标使用”制度的完善之处
(一)界定本质，新《商标法》第48条明确“商标使用”之概念
我国2002年《商标法实施条例》于第3条对“商标使用”作了明确规定，但仅明确了使用商标的方式，未明确“商标使用”的本质。而新《商标法》于第48条明确强调了商标使用是“用于识别商品来源的行为”，点明了商标使用本质，这对司法实践发挥了指导作用。
(二)区分情形，明晰连续三年不使用注册商标之法律后果
新《商标法》第49条将违法使用注册商标区分了情形，其中针对无正当理由连续三年不使用注册商标的情形，任何单位或者个人均可申请撤销，这有助于效率利用商标资源。
(三)合理赔偿，确定注册商标连续三年不使用不得请求赔偿救济
新《商标法》在第64条商标侵权纠纷免责情形中规定，若注册商标权人请求赔偿，被控侵权人提出对方“未实际使用”抗辩的，人民法院可要求商标专用权人提供此前三年内实际使用的证据，如不能提供，亦不能证明因侵权行为造成其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。
(四)突出保护，赋予在先使用人对恶意抢注的异议权与请求宣告无效
新《商标法》第32条、第33条是关于禁止恶意抢注及其违反后果的规定，其赋予了在先权利人以注册异议权，并可依据第35条、第44条、第45条的规定请求宣告注册商标无效。
三、“商标使用”在商标确权、维持与侵权中的地位
(一)商标确权与维持意义上的商标使用
商标确权意义中的“商标使用”突出体现在对未注册商标的保护上，即在确权程序中赋予未注册商标所有人提出异议和申请撤销的权利以及先用权。具言之，第13条第2款规定，在相同或是类似商品上的商标注册申请，若易与在中国未注册的驰名商标造成混淆则不予注册并禁止使用；第32条是对“已经在先使用并有一定影响”的未注册商标的保护，未注册商标权利人依据第33条、第44以及第45条可提出注册异议和申请宣告注册无效，以此对抗他人恶意抢注；第59条第3款“商标先用权”的规定进一步确认了在先使用权人的利益，指出在后的商标即使已获得注册，但后注册商标专用权人无权禁止先用权人在原使用范围内继续使用该商标，仅可要求其附加适当区分标识。
在商标维持上，使用人可通过对商标进行商标法意义上的使用来维持已经获得的商标权利。我国商标取得采注册模式，这导致恶意囤积商标行为增多。“囤积商标，长期搁置而不使用将无法发挥商标的价值和功能，也会妨碍他人申请注册与其相同或者近似的商标。”为规避此制度后果，新《商标法》于第49条第2款规定了“连续三年不使用撤销”制度，但撤销不是目的，而仅是手段。在判断商标注册人是否构成“商标使用”时，应将其使用商标的意图或意思作为核心要素，通过外在的使用形式判断其是否具有真实的使用意图。
(二)商标侵权救济意义上的商标使用
关于商标使用究否为商标侵权的先决条件存在争议。有学者认为商标使用是商标侵权构成的必要条件。此种观点在以最高人民法院为代表的司法裁判中亦有所体现，即在判断商标侵权时，只有被诉侵权标志使用行为发挥了识别商品和服务来源的作用，符合商标使用之本质的，才需进一步判断“相似性”以及“混淆可能性”。至于商标侵权抗辩中的“商标使用”则规定第64条第1款，表达了注册商标连续三年不使用不得请求赔偿救济的理念。
四、新《商标法》对“商标使用”相关条文自洽协调之思考
(一)新《商标法》第32条与第59条中的“一定影响”程度之辩
我国新《商标法》第32条禁止以不正当手段抢先注册他人已经使用并有“一定影响”的商标。新《商标法》第59条第3款规定已经使用并有“一定影响”的商标具有先用权，后注册商标专用权人需容忍在先使用人，在附加适当区别标识的前提下，在原使用范围内继续使用该注册商标。两条文中的“一定影响”是否具有程度高低之分，存在不同的观点。有学者认为，对抗抢注中“一定影响”的程度应高于商标先用权中“一定影响”的程度，但此种解释将导致第32条中的“一定影响”与《商标法》第13条第2款所规定的未注册驰名商标应为“相关公众所知悉”之间难以区分，因为如要求对抗抢注的“一定影响”实质上达到未注册驰名商标的显著性标准，那么通过直接适用第13条第2款便可实现对抗抢注之目的，第32条后半句便不必继续存在。”亦有学者认为，因对抗抢注的条件除了要求在先使用的商标具有“一定影响”之外，还要求采取“不正当手段”，而第59条的商标先用权抗辩则不要求，因此对抗抢注中“一定影响”的程度应低于商标先用权中“一定影响”的程度。
(二)商标侵权制度体系中“商标使用”之理解与协调
我国新《商标法》第57条规定了7种商标侵权行为。其中第1项、第2项、第3项、第5项以及第6项所规定的商标侵权行为都以“商标使用”作为商标侵权认定的前置条件，但第4项关于伪造、擅自制造以及销售以上商标标识的侵权行为则不要求“商标使用”的要件，这违背了将“商标使用”作为商标侵权认定前置性条件的基本原理，应予删除；而第7项为兜底条款，规定为“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。这一规定在将“商标使用”作为商标侵权认定的前置性条件后，将不再具有解释空间。为此第57条第7项可予以删除。”

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