商标授权确权行政案件情势变更原则的不可适用性-巨人网络通讯

商标授权确权行政案件中，法院能否以情势变更为由判决撤销被诉裁决并责令国家商标评审委员会（以下简称国家商评委）重新作出决定？笔者从以下几个方面进行考证，认为情势变更原则在商标授权确权行政案件中具有不可适用性。
（一）行政诉讼功能与行政行为效力
根据《商标法》《商标法实施条例》以及《商标评审规则》，申请商标注册以国家商评委的相关裁决为行政内部监督终局，对上述裁决不服，应至人民法院提起行政诉讼。行政诉讼的功能是解决行政争议，保护公民、法人和其他组织合法权益，监督行政机关依法行使职权。行政诉讼体现的是司法权对行政权运行的监督，是行政权外部监督，“行政诉讼的主管机构是独立于行政管理机关的国家机关”［6］（P8），这一特点使得行政诉讼与行政机关内部的行政诉愿、行政复议或者行政程序相区别开来。
行政行为是行政主体基于行政职权作出的意在产生行政法效果的行为。也就是说，行政行为的效力相当于行政权的效力，包涵先定力、公定力、确定力、拘束力与执行力五个方面。先定力是指，行政行为一经作出，即暂时被推定为合法有效。行政决定在经法定程序并由法定机关推翻前，都应对此作出合法的推定，正像刑法上的无罪推定一样。［7］（P178-179）行政行为的先定力是一种经推定或者假定的法律效力，一经作出即对行政主体、行政相对人以及其他国家机关产生法律上的拘束力量。新《行政诉讼法》明文规定，除四种特殊情况外行政行为诉讼期间均不停止行政行为的执行，再次确认了行政行为被推定的法律效力。公定力的理念源于德国行政法学。德国行政法学奠基人奥托·梅耶参照司法既判力的概念，创造了行政行为的公定力观念，以保障“行政法治”目标的实现。［8］由此，作为行政行为的特殊效力，公定力存在的实质依据是保护行政目的的实现、维护行政权的权威、维护法律的权威。
可见，在国家商评委作出裁决后，申请商标注册的行政程序业已完结，相关行政行为已经产生先定力和公定力。进入行政诉讼后，法院对其合法性进行全面审查并作出司法裁判。被诉裁决经历一审、二审、申诉复查乃至再审阶段后，仍然认为申请商标注册程序尚未完结的观点不能成立。法院适用情势变更原则依据申请商标注册程序完结后变化的基础性事实推翻被诉行政行为效力，有违行政诉讼功能定位。
（二）行政诉讼证据规则
商标授权确权行政案件中，变更之情势通常以“新证据”的形式出现，法院通过采信新证据补充查明新事实，在新的事实基础上对被诉裁决作出司法判定。比照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第52条关于“新的证据”的规定，商标授权确权行政案件中的新证据显然不属于前两项情况，那么是否属于“在举证期限届满后发现的证据”呢？从时间表象上看似乎符合，然而实质上并不能成立。原因在于：
第一，行政诉讼是以对被诉行政行为进行合法性审查为中心的诉讼。对行政行为的合法性审查，法院主要审查事实认定和法律适用两个方面。行政行为事实认定的基础是行政程序中的证据，法院审查行政行为认定事实是否正确，同样立足于行政程序中的证据展开，这是行政诉讼中独有的行政程序证据和行政诉讼证据的特殊关系。这种特殊关系反映在行政诉讼证据规则中，便是行政诉讼程序对行政程序的尊重以及与尊重相应的限制。
第二，行政行为合法性事实的审查适用案卷排他原则。所谓案卷排他性原则，最初起源于美国《联邦行政程序法》第556条e款。从行政程序的角度讲，是“先取证、后裁决”的程序原则，从诉讼程序的角度讲，也是行政诉讼的一种证据制度，也可称为复查证据规则，指的是在行政诉讼中，法院的基本任务基本限于复查证据，法院受复查证据规则的限制。［9］（P675）正如王名扬所说：“案卷排他性原则也保障法院对行政机关的监督，因为行政机关的决定只能以案卷中的记载为根据，法院凭此容易检查行政决定的合法性，和是否有足够的证据支持。”［10］（P493）
第三，商标授权确权行政案件属复审性行政诉讼。如果行政行为在进入诉讼之前已经历经了完整的法律程序，法院对此类行政行为合法性的审查，采用类似于上诉审的复审性审查模式。复审性审查模式在证据规则上的突出体现是，以行政程序搜集的证据作为行政审判事实认定的基础，对上述证据的收集处理程序以及事实结论上是否符合法律要求进行审查。［11］（P27）商标授权确权行政案件是典型的复审性行政诉讼，与要求履行法定职责或行政赔偿案件等非复审性行政诉讼不同，它应当完全适用案卷排他主义原则。
第四，“裁判时机成熟”不适用于商标授权确权行政案件的撤销之诉。所谓裁判时机成熟，“系指该案件作为终局判决的裁判所必要之事实上及法律上前提要件已经具备的情形而言”［12］（P178），这要求法院在作出裁判决定时，要审查并在必要时创造能够使案件裁判决定成为可能的所有事实和法律上的条件。［13］（P400）但裁判时机成熟主要适用于义务之诉中，正因为此，义务之诉才具备可以更直接有效满足原告之权利保护需要的优势，而在撤销之诉中应坚持“局限于行政机关的卷宗进行审查”的消极限制说立场。
（三）行政案件撤销重作判决适用条件
按照《行政诉讼法》的规定，行政诉讼判决一般包括驳回判决、撤销判决、课予义务判决、确认判决和变更判决五个类型。从撤销判决的法律效果而言，撤销判决是形成判决，其首要效力是形成力，即是说，法院判决直接溯及既往消灭行政行为，恢复到行政行为作出之前的状态。［14］与德国、日本以及我国台湾地区将“被动适格”“权利损害”与“违法性”作为撤销判决主要适用理由的构成不同，我国行政诉讼法将合法性审查原则作为撤销判决的统领原则，撤销判决的适用理由着眼于行政行为的违法性。
商标授权确权行政案件适用情势变更原则判决撤销被诉裁决，适用了《中华人民共和国行政诉讼法》第70条的规定，却没有明确适用的是第几项的具体情形，第89条第1款第2项则明确被诉裁决因“认定事实错误”被依法撤销。“认定事实错误”通常与“主要证据不足”相联系，因主要证据不足以支撑作出被诉行政行为的事实基础，法院据此认定被诉行政行为违法进而判决撤销。值得讨论的是，司法将行政程序结束后出现由行政相对人主动制造旨在动摇原有事实基础的新事实，用以判定被诉行政行为在作出当时的事实基础是否成立，本身就是一个悖论。
至于重作判决，作为依附于撤销判决的一个从判决，重作判决是撤销判决的一种补充。［15］（P199）虽然行政机关的重作义务蕴含在撤销判决的效力中，但从我国现阶段法治环境来看，重作判决可以敦促行政机关积极行政，防止怠政懒政。但是，重作判决的适用应当遵循着严格的法理逻辑。就商标授权确权情势变更行政案件而言，不应当适用重作判决。从行政行为类型来看，商标授权确权行为是授益性行政行为，当行政机关怠于履行法定职责时可通过履行之诉，由法院判决行政机关在一定期限内履行。“履行之诉”可以涵盖“撤销+重作”判决的法律效果，相反，在撤销之诉中，若被诉行政行为因主要证据不足被判决撤销，未经行政机关对新事实状态行使行政首次判断权，法院即判令其根据变更后的事实重新作出裁决，与法治原则背道而驰。
（四）情势变更原则适用条件
情势变更中的“情势”是客观现象，蕴含着“无法预见性”和“不可归责性”的法理内涵。“无法预见性”是指，发生情势变更是当事人在订立合同时无法预见的；而引起情势变更的事由与当事人也并无关联，由此也就不能归责于任何一方，此所谓“不可归责性”。“无法预见性”与“不可归责性”紧密关联，共同构建了情势变更的适用基础。若当事人有意通过自己行为或者变相通过自己行为来促成客观事实的变化，尤其是通过竞争性行为促成，此种事实变化不属于情势变更法理中的“情势”，不应当适用情势变更原则。
商标授权确权行政案件中实际发生的“情势”，有引证商标被以连续三年停止使用为由予以撤销且撤销决定未有行政及司法审查程序，引证商标被生效判决认定不予以核准注册，引证商标所有人出具不反对申请商标注册的信函，引证商标被裁定不予核准注册、引证商标被判决宣告无效，引证商标被核准转让注册给申请人，引证商标在与申请商标申请使用的商品类别相似的类别上已被撤销，引证商标被裁定撤销并经过了注册商标撤销公告程序等情形。这些“情势”不仅不是当事人不能预见、与各方意志无关、客观发生的事实变化，有许多反而是当事人积极追求而形成的“情势”。行政相对人主动创造“情势”，并以此为由要求撤销被诉行政裁决，严重背离了诚实信用原则，损害了国家行政机关权威，也违背了情势变更原则设立的初衷。
（五）公平与效率价值实现
将情势变更原则适用于商标授权确权行政案件，一个主要的考虑是行政诉讼在对行政行为合法性进行审查的同时，也要对当事人合法诉求予以实质性解决，出于公平效率考虑，可依当事人申请，结合在案证据，根据情势变更原则，对申请商标可否予以核准注册重新进行审查并作出相应裁决。［16］从个案的角度，法院判决撤销国家商评委被诉裁决并责令其重新作出裁决，对个案中的争议商标注册申请人无疑是实现了实质正义，然而，此种个案之实质正义，是否可能造成案外的不公平呢？商标授权确权程序不仅涉及争议商标注册申请人、引证商标权人（包括已注册商标权人、在先商标使用人）之间的利益关系，还会牵涉其他争议商标注册申请人、案外任何不特定之人，甚至关涉商标局、国家商评委等行政机关的执法权威，这种利益关系不仅限于私人之间，也可能涉及公共利益乃至国家利益。在如此复杂的利益格局下，只着眼于实现个案正义，极易挂一漏万，反而造成更大的不公平。追溯情势变更原则的发展源流，《德国民法典》仅在“基于合同而发生的债务关系”下规定情势变更，这是否可以给予我们一个提示，即从法理而言，由于合同只涉及合同当事人利益，依据变化的情势变更或者解除合同，此举不会影响第三人甚至公共利益，且有助于实现个案中的实质正义。
考证效率价值，此种困惑同样存在。纵观商标授权确权情势变更的行政案件，国家商评委依据申请当时之情势作出的被诉裁决，其事实基础通常都是成立的。为什么争议商标注册申请人得到驳回裁决之后，会在行政诉讼程序中坚持到底，从一审、二审乃至再审，并在案件审理期间积极消除商标注册申请的“权利障碍”，此种行为背后的动力来源于何处？笔者认为，争议商标注册申请人一旦能够通过行政诉讼获得情势变更判决，便得以保留最初申请商标注册日期，从而在出现其他争议商标注册申请人时取得在先申请的优势地位。相反，如果原来的申请日不能予以保留，争议商标注册申请人就必须重新提出注册申请，此时将和其他商标注册申请人处于同一起跑线上。即，争议商标注册申请人通过商标授权确权的情势变更判决事实上获得了在先申请日，此种做法显然将使其他商标注册申请人明显置于不利的竞争地位，破坏了商标注册申请公平竞争的社会秩序。可以说，商标授权确权行政案件的情势变更，的确保护了争议商标注册申请人的权益，但这种公平与效率的实现，是以牺牲其他商标注册申请人的利益乃至商标注册申请竞争秩序为代价的。同时，现有情势变更判决的处理方式在很大程度上引导了争议商标注册申请人的行为模式，成为其追求自身公平效率最大化的捷径。公平与效率价值的实现，应当再度慎重权衡。

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