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商标侵权法定赔偿适用的难题

1.法定赔偿适用泛化
近些年，赔偿数额低、诉讼成本高几乎成为我国商标侵权案件审理的标签式词语，不少学者将其归结为法定赔偿的适用泛化。诚然，法定赔偿是实践中法院确定损害赔偿数额最常用的计算方法，形式单一。不论是权利人直接要求适用还是法院主动适用，法定赔偿计算方法都是确定损害赔偿数额的首选方法，且适用率呈现出逐年递增的态势，几乎所有案件的损害赔偿数额都是由法官酌定。
法定赔偿适用泛化有多方面的原因，概括起来主要有二：其一，法律没有对权利人选择适用法定赔偿进行一定限制。我国《商标法》对商标侵权损害赔偿数额的确定，规定了除惩罚性赔偿外的四种补偿性计算方法，即权利人实际损失、侵权人获利、商标许可使用费的合理倍数、法定赔偿。按照字面解释法律对这四种计算方法的适用顺序有所限制，只有在前一顺位的计算方法无适用可能性时方可适用下一顺位的计算方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。”同时赋予了权利人对计算方法的选择权，权利人可以根据实际情况选择最合适的赔偿计算方法。各地法院也明确，在经法院释明后原告无法提供证据证明其损失和被告侵权获利，或者依据证据规则和通过证据采信不能对赔偿数额予以确定的，权利人可以请求法院直接适用法定赔偿。但也作出规定：在根据现有证据能够基本查清权利人损失、侵权人违法所得的情况下，不应直接适用法定赔偿。不论是《商标法》及其司法解释还是各地法院的相关审理意见，都没有对原告选择适用法定赔偿设定具体的前提条件。这就导致权利人多倾向对商标权属、侵权事实等定性证据的证明，忽略对其实际损失、侵权人获利等定量证据的举证，直接请求法院适用法定赔偿酌定赔偿数额。权利人作为理性经济主体理应追求利益，在面对举证困难、举证成本过高以及拖延诉讼周期、增加维权成本的情况时，必会选择能够使自身利益最大化的方式。选择法定赔偿不仅能够减轻自身的举证责任，减少不必要的支出，也能简化庭审过程，节约诉讼成本。但事实上，法定赔偿本是法官在原、被告举证不能时作出的自由裁量，由此确定的赔偿数额也缺乏准确性，理应“最后出场”。但实践中法定赔偿却成为法院定损判赔的首选，实在是与立法者希望鼓励诉讼、提高诉讼双方举证质证积极性的本意相去甚远。其二，权利人举证困难且举证成本高。一方面，商标权作为一种无形的知识资本，其价值本身就具有极大的不确定性，难以通过货币化的形式表现出来，由侵权行为造成的原告商标商誉受损、市场份额减少等损失具体量化存在困难。判定被告承担损害赔偿责任，要求其侵权行为与权利人实际损失之间应当存在因果关系，在同一竞争市场中，权利人商标品牌价值降低、市场份额减损受到多种因素的影响，很难将其完全归责于侵权人的侵权行为，且侵权人销售利润并不必然等同于权利人财产损失，这就导致法院难以适用权利人损失或侵权人获利标准计算赔偿数额。而商业维权被告多数侵权产品的零售商，不存在商标权许可使用的问题，商标许可使用费还会因被许可人经营规模、经营模式、许可方式、范围及地域经济发展形势而不同，若是直接参考其他许可人或其他区域的许可使用费存在困难及不合理处，许可使用费计算方法同样无适用的可能。对于销售侵权商品的侵权人来说，免于承担赔偿责任只有进行合法来源抗辩，证明自己“不知情且进货有合法来源”。但由于绝大部分侵权人的经营习惯与法律规定之间存在较大差距，未建立起会计账本或者进销货记录并不规范，给法院认定造成困难。另一方面，权利人出于对诉讼成本的考虑会对同一商标批量起诉，与诉讼后可能获得的金钱赔偿相比，举证成本似乎更高，只要法院判赔权利人诉讼目的既已达到，定量证据的搜集就显得无足轻重。由此，损害证据的缺失造成法院只能适用法定赔偿计算方法的局面。
2.证据采信未统一
由于没有统一的证据采信标准，不同法官在证据认定方面也存在差异。权利人为证明其实际损失，会将其商标许可使用合同（或加盟合同）中列明的加盟费用、管理费用、保证金及授权费用作为依据，但法院以证据不具关联性而不予采信。此外，对于相关已生效刑事判决书、行政处罚决定书确定的事实，法院认定同样不一。有些案件中侵权人销售假冒注册商标商品已经被市场监督管理局依法查获并给予行政处罚，而法院在判赔时却未将处罚决定书查明的涉案侵权商品的销售量作为确定侵权人获利的依据。无独有偶，部分案件侵权人制造假冒注册商标标识构成犯罪，即使刑事判决查明了其侵权获利的具体数额，法院依旧没有直接适用侵权人获利计算方法，而仅仅将刑事判决查明的金额作为法定赔偿的一个酌定因素。
3.判决结果可接受性不强
法定赔偿本质上是对损失赔偿的一种推定[5]，正是因为法定赔偿额是在没有证据或依现有证据也不能确定损失的情况下适用，法官的自由裁量权较大，酌定数额不可能与实际损失完全相符。若过分高于实际损失有违补偿性原则，权利人也会由此谋取不正当利益，对侵权人显失公平；而过分低于实际损失则难以真正保护商标权，对权利人同样不公平。加之现阶段法律对适用法定赔偿的考量因素规定并不统一，法官个人素质及审判经验不同也会造成同类案件之间赔偿尺度的不协调，判决结果差异较大会降低司法的权威性。另一方面，商业维权案件的特点也造成裁判结果批量化，判赔额确定缺乏合理依据。商业维权的案件在诉讼各方面都高度相似，权利人批量起诉的同时法院批量判决，同一权利人各时期的批量案件判赔额基本相同，随诉赔额稳定在一定的幅度内。除少部分以判决方式结案外，其余多是调解、撤诉的案件，法官审理工作的重心不是侵权事实认定而是司法定价，法院也变成了权利人和侵权人进行价格博弈的场所。

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