商标正当使用界定对我国立法和司法实践的建议-巨人网络通讯

我国商标正当使用在立法和司法实践中需要完善的问题主要有两个方面：
第一，商标法对正当使用的规定太原则化，缺少具体的规定，以至于司法适用中存在不一致的情形。针对条文过于简单的问题，可通过出台司法解释的方式明确商标正当使用的构成要件，如上所述，包括构成描述性使用；使用者主观善意；不会对相关公众造成混淆。在具体认定上述构成要件时，需要针对不同的案件具体考量。比如，在判断是否是描述性使用时，要注意是否是对该词汇的第一含义的使用。例如，在考虑是否主观善意时，可以思考使用人是否按照经营惯例在合理限度范围内使用他人商标；使用者是否突出使用他人商标；是否符合诚实信用原则和通常商业惯例等。同时，在判断是否会使相关公众对商品或服务的来源产生混淆时，可以考虑使用标识和注册商标的知名度、注册商标的显著性、消费者的交叉重合程度、以及消费者的认知习惯等。
第二，我国法律规定中认定的商标正当使用的方式和对象明显过窄。比如和美国相比，在美国法上，正当使用的形式包括“描述性正当使用”、“被提及的正当使用”、“功能性正当使用”以及“非商业性正当使用”四种。其中，“描述性正当使用”和“功能性正当使用”的规定和我国商标法的规定基本相同。“被提及的正当使用”又被一些学者称之为“指示性正当使用”，是指在合理必要的限度范围内，使用该注册商标才能识别使用人的产品或服务，同时使用者不得实施任何表明与商标持有人有商业联系的行为。另外，“戏仿”属于非商业性使用中的一种，是人们表达言论自由的一种方式，也需要得到保护。随着我国社会生活的发展，建议将指代性使用和非商业性使用他人商标作为商标正当使用的行为方式之一纳入到法律体系中来，进一步扩大商标正当使用的方式和对象，使得司法实践中的相关案例有法可依。

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