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商标隐性使用对传统商标性使用认定的阻却

商标利用方式的改变最直观的体现是承载商标的载体逐渐网络化，过去商标纠纷主要集中于将商标用于商品包装、容器、实体广告宣传、展览等线下商业活动中，近年逐渐转至网络空间，并以商标隐性使用最为典型。
1.隐性使用商标的困境分析
原则上，商标区分其他商品的个性化商业表达要求商标必须置于消费者明显可见的位置，但在数字网络载体下，商标极易脱离显性的外部表征而在某些情况下成为隐形商业标识。典型问题如以他人商标或包含他商标的短语为关键词进行商业推广，包括搜索引擎、电商平台、App store、游戏运营平台。商标隐性使用与传统线下使用商标存在以下区别：第一，商标并非用于商品、商品包装、容器等为消费者明显可见的位置，而是以消费者不易察觉的商业广告的方式存在于网络服务提供者的后台服务器中；第二，商标是否能为消费者感知，并不依赖于承载该商标的载体，而是取决于消费者是否触发以该商标为关键词的搜索机制；第三，相关公众不是所有可能接触到该商标的群体，而是可能以该商标为关键词进行搜索的特定网络用户群体。
基于上述区别，隐性使用是否构成商标性使用在理论界产生了商标属于信息传递、表达观点的工具还是指示商品或服务来源的分歧，如过去有观点认为，将他人商标作为关键词，目的仅在于传递思想、表达观点或将自身信息通过搜索引擎传递给消费者，并非用于指示商品或服务来源。11有观点认为，关键词商标使用是为了指示和定位某一特定信息，搜索某一商标的目的就是为了找寻其所标识的特定商品或服务，因此只要造成相关公众的混淆，就构成商标性使用。12当下，司法实践面临的难点是当商标不为消费者可见时，对商标性使用的构成如何判断，此时商标是否能够发挥识别商品来源的功能以及应当适用商标法还是反不正当竞争法进行规制。
2.商标隐性使用之主客观分解
由《商标法》第48条对商标使用的定义可解析出商标性使用的侵权认定三要件。第一，在商业活动中使用。第二，使用人具有使用商标的意图。第三，商标在客观上发挥了区别商品来源的作用。数字网络环境下的商标使用行为基本毫无例外均发生于商业活动之中，因此对该要件的认定与传统环境下商标性使用的认定方式并无明显不同。区别在于经营者主观上是否具备使用商标的意图以及商标于客观能否识别来源。
就经营者的主观意图而言，事实上，无论经营者采用何种利用方式，对商标进行使用的唯一目的均在于借助用户对他人商标的认知来增加自身商品的曝光度，因此商标隐性使用并非仅为便利用户搜寻目标商品，而是一种典型的商业行为。新颁布的《电子商务法》甚至明确将该种行为定义为广告，13足以反推经营者使用商标的意图是借用商标所承载的商誉，使其发挥商标功能从而为己所用。
事实上，隐性使用商标行为的判断难点在于商标客观上能否发挥区别功能，其重要性不仅在于构成商标意义上使用与否的分野，同时也是商标法和反不正当竞争法调整此种行为的临界点。笔者认为，应从以下几方面予以考量。
第一，商标认知主体的不同是网络环境下商标性使用与传统线下商标性使用的主要区别之一。在北京沃力森信息技术有限公司诉八百客（北京）软件技术有限公司侵犯商标权纠纷一案14中，法院最先与线下商标使用的认知主体做了区分。线下对商标的使用通常发生于商品的流通环节，因此能够接触该商标的主体通常为消费者及营销过程中的其他经营者，而关键词推广仅存在于后台，除使用该关键词的经营者及提供搜索服务的网络服务提供商之外，能够接触到该商标的主体仅限于以该商标或商标周边词汇为关键词实施搜索的网络用户，因此该商标客观上发挥区分功能的对象亦为该部分实施搜索的网络用户，只有该部分网络用户通过对该关键词的认知客观上区分了商品或服务来源，才能推出经营者对该关键词的使用构成商标性使用的结论。
第二，商标须能够为相关公众客观感知。关键词的选取由经营者在后台通过推广合同约定，假设该商标并没有出现在搜索结果及链接网页等能够为用户所见的位置，那么相关公众则无法感知商标的存在，也无法形成用户对商标指示的商品来源的认识，因此无从谈及构成商标性使用。只有链接网页的标题、描述中同时使用了商标，才有构成商标性使用的可能。新会江裕信息产业有限公司诉爱普生（中国）有限公司、北京百度网讯科技有限公司侵害商标权纠纷案15即体现了这种观点。
第三，相关公众对商标产生了商标意义上的认知。网络用户以商标为关键词进行搜索的前提是基于对该商标的认知，进而需要了解与该商标有关的信息，如果网络用户并非知晓该关键词的商标属性，而是将其作为其他含义进行搜索，则该关键词并不能发挥商标的作用。即便网络用户在搜索时对该关键词存有商标意义的认知，但是搜索结果页面对商标的使用情况使其对该商标已经产生了其他含义的理解，亦不能构成商标性使用。如在中粮集团有限公司诉北京寺库商贸有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中16，法院认为被告购买“大悦城”关键词并在网页描述中使用“寺库北京朝阳大悦城100%正品保证，全场低折抢购！”的行为，在相关公众将“大悦城”商标理解为销售场所而非“大悦城”商标时，无法产生商标意义上的区分作用，不构成商标性使用。
第四，用户使用商标作为关键词的意图。在用户对商标存有商标意义上的认知的前提下，商标单独作为关键词通常能够发挥商标所具有的区分功能，但如果经营者所使用的关键词系包含该商标的描述性语句，那么即便用户知晓该商标的商标层面的含义，亦应当考虑该商标在关键词语境下能否产生区分作用以及用户使用该关键词进行搜索的主观意图。如在东莞市魏氏服饰有限公司诉被告北京百度网讯科技有限公司、被告久耀创业网络技术（北京）有限公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案17中，原告注册的商标是“J365+1”，而被告使用的关键词为“365+1牛仔加盟骗局”。显然，用户使用该关键词进行搜索时必然知晓原告商标，其搜索的意图并非进入原告网站，而是了解该品牌加盟骗局的情况，事实上，无论搜索前还是搜索后，用户都清楚其将进入的网站不会是原告网站，因为原告不可能主动曝光自己品牌的负面信息，因此，商标在此种语境下对相关公众不会产生区分作用，也无从谈及构成商标性使用。

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