初始商标混淆理论的争议与取舍-巨人网络通讯

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初始商标混淆理论的争议与取舍

（一）初始混淆的理论争议
混淆可能性是商标侵权的构成要件之一，混淆包括初始混淆（售前混淆）、售中混淆和售后混淆。初始混淆因更多发生于互联网环境下的商标侵权案件中而成为最有争议的混淆类型。初始混淆是指，由于侵权者使用了与他人相同或近似的商标，消费者一开始发生了混淆，但是当消费者进一步了解情形之后或者在做出购买决定前，就明白了相关商品或者服务的真实来源。23美国虽然早在1975年的Grotrian-Steinway商标权案件中即已出现关于初始混淆的认定，但后续有关初始混淆的争议却更多发生在互联网环境中。我国自“大众搬场诉百度”案法院开始采用初始混淆理论后，理论界及司法实践中对是否采纳初始混淆以及对初始混淆行为如何规制一直存在不同声音。如赞同初始混淆理论的学者认为初始混淆行为增加了消费者的搜索成本，不正当地利用了商标权人的商誉，与传统的商标侵权不同，其更侧重于保护消费者利益、防止商标权人的商誉被不正当利用以及维护市场公平竞争秩序，应纳入混淆行为予以规制。24持反对态度的学者则认为初始混淆理论带来的权利扩张以牺牲消费者和竞争者利益为代价，侧重于维护商标权人利益。初始混淆理论最大的弊端在于忽视了消费者购买的注意力和谨慎度，这意味着我们以相关公众作为“混淆”的测量主体失去了价值。25还有学者提出售前混淆理论对于竞争激烈的市场经济条件下侵害商标权行为具有一定的解释力和规范意义，用于解决网络环境中的商标侵权有其存在的价值。但其是否应归属于商标法意义上的混淆，不能一概而论，应该根据特定使用环境和技术背景所造成的客观后果等综合分析后加以确定。26
（二）初始混淆理论的司法适用分歧
司法实践中明确赞同初始混淆并对该规则的商标法适用进行详细论述当从“沃力森诉八百客”案开始，该案法院认为将他人商标作为关键词吸引用户进入被告网站的行为虽未造成在商品销售或服务提供过程中的混淆误认，但鉴于其一方面不当利用了注册商标的商誉，另一方面可能会削弱注册商标与注册商标权人之间的唯一对应关系，故基于此类行为而产生的混淆误认，亦同样会损害注册商标权人对该商标所合法享有的利益。27此后不少法院沿用该案的审理思路，在竞价排名案件中适用初始混淆理论。但该种做法并非没有争议，也有判决认为初始混淆并未造成消费者实质上的混淆或误认，不应将其纳入商标侵权行为予以规制。如东莞魏氏服饰公司诉中视商盟、搜狗公司侵犯商标权纠纷案28中，法院判决认定被告未在其加盟页面中使用原告商标，被告的加盟页面其实是让特定的网络用户中潜在的加盟者在加盟原告之外，有另一种选择即选择加盟被告公司，因此进行搜索的相关用户对二者的区别是有明确的认知的，在客观上并不易产生混淆和误认。并且被告所使用的关键词为“365+1牛仔加盟骗局”，是一种否定性评价，故其不具有假借原告声誉或攀附原告知名度的主观意图，据此驳回了原告的诉讼请求。
（三）初始混淆理论的应然分析
互联网眼球经济的特征导致经营者之间对用户注意力和兴趣的争夺越加激烈，利用他人商标吸引用户进入自己网站已经不仅仅发生在搜索引擎当中，对于用户普遍使用的App store、电商平台等亦成为该种行为的发多地。纵观理论界的探讨，反对初始混淆理论者多侧重于从初始混淆对消费者的消极意义及商标强保护的不利影响出发，试图论述赞成初始混淆将增加消费者的搜索成本，限制了消费者获取信息的可能性，侵害经营者间的自由竞争，以此推出初始混淆理论的引入将意味着商标权保护范围的扩张，最终牺牲消费者利益。
笔者并不赞同上述观点，笔者认为，对该问题的讨论首先应当回到问题的起点。追溯至初始混淆理论发源地的美国，美国第九巡回上诉法院对“moviebuff”案及“花花公子”案所做的判决均将被告造成初始混淆的可责性归结在被告不正当利用了原告商标所代表的商誉上。并且美国法院认为《兰哈姆法》规制初始混淆是被告使用他人商标转移消费者的初始兴趣或者注意力，从而不正当的利用他人商标所代表的商誉，属于混淆、误导、欺骗消费者的一种方式。因此即便没有发生真实的混淆，也应当依据《兰哈姆法》予以制止。29由此可见，美国法院认为初始混淆行为对商标权利人商誉的不当占用进而对其基于商标所期待利益的攫取是该行为需要被规制的基础原因。
同时，从商标法保护的本义出发，商标所承载的商誉是商标权产生和受保护的基础，也理应是商标法予以保护的基础和核心，对侵害商标权行为的规制需要围绕着对商誉的保护进行。而初始混淆行为即便没有造成消费者的最终混淆，但基于消费者已发生的初始混淆与其后对被告网站或产品的识别，不仅权利人商标的识别功能在此过程中会被削弱，商标权人的商誉也会受到一定程度的影响。尤其被告利用他人商标造成初始混淆的案件多发生在原告商标的市场认知度高于被告的情况下，被告使用原告商标的主观意图亦是利用原告商标的商誉或者搭原告商标市场认知度的便车，因此在消费者对被告商品并不了解或认识不充分的情况下，消费者基于被告网站的宣传而选择了市场认知度低、质量低劣的商品，不仅波及了原告的商誉，而且必然损害消费者的利益。因此，相对于初始混淆行为给消费者带来货比三家的选择权，其对商标权人及消费者长远利益的损害更为显著，因此，初始混淆行为应当予以规制并通过商标法进行调整。

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