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商标正当使用的构成要件

通过对我国司法实践中案例的检索和分析，笔者总结发现，法院在分析是否构成商标的正当使用时，通常会考虑三个要件，分别是：使用者构成描述性使用；使用者主观善意；该使用不会让相关公众产生混淆。
(一)构成描述性使用
在“大江旅游案”中，原告大江旅游漂流有限公司拥有“南盘江”服务商标，被告在其旅游广告中使用了“南盘江”文字介绍其旅游服务。云南高院认为，被告使用“南盘江”采取了常见的表述方式，目的是为了向游客说明旅游目的地。同时，法官认为，针对缺乏显著性的注册商标，当使用人在客观上是合理使用他人注册商标；且主观上系善意时，即符合正当使用的构成要件。值得注意的是，云南高院并未将对相关公众造成混淆作为认定因素。
在“柏代娣”案中，“茅山”文字商标系原告所有，用于板鸭等商品，被告柏代娣在出售的腌制品外包装上印有“茅山”字样。江苏省高院二审认为：“茅山”作为地名知名度更高，柏代娣使用“茅山”是为了表明商品产地；同时，柏代娣主观上善意；同时消费者并不会对此产生混淆。所以，该案构成商标的正当使用。
“岩韵案”中，原告拥有用于茶类的注册商标“岩韵”，被告在其商品包装罐上用小字标明“岩韵清香型”，二是在礼品袋左下角用小字标注“岩韵”。岩韵是武夷岩茶特有的品质特征和自然属性。法官认为，被告并未突出使用“岩韵”二字，从其涵义及标注目的来看，也仅是说明该茶叶的滋味特点，构成正当使用。
综上，我们发现，在认定商标正当使用的时候，法院通常都会首先判断使用者的使用方式是商标意义上的使用，还是非商标意义上的使用。商标使用的认定是构成商标侵权的基本前提，我国商标法第48条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”由此可见，商标使用的主要目的在于指明商品或服务的来源，进而保护商誉。这里的非商标性上的使用，通常是指描述性使用，本文此处的描述性使用含义更为广泛的，包括功能性使用，主要指描述说明商品、服务的产地、位置、特征、属性、功能等。同时，法院特别强调，在判断是否是描述性使用时，要注意是否是对该词汇的第一含义的使用。
(二)使用者主观善意
“灌南案”中”，“汤沟”是“江苏省灌南县汤沟镇”的简称。原告享有“汤沟”繁体字商标专用权，被告不仅在企业名称中使用了“汤沟”的字样，并在其商品包装显著标示“汤沟”字样。二审认为：“汤沟”作为酒类商标的知名度很高，其他人只能按照符合经营惯例的方式合理标明其地理来源。但是被上诉人在其商品上显著印有“汤沟”标识，却将自己的注册商标标示在容易让人忽略的地方，其主观上有攀附他人商誉的意图，因此认定侵权成立。
在“思美达案”中，原告注册了“沙田山泉”商标，用于自产的饮用纯净水上。原告与被告所在地均有“沙田”地名，但不是同一地。被告在其饮用水包装用桶的封口处和桶体处，均使用了“沙田”标识字样。法院认为：在桶的瓶口处用“沙田”二字可认为是标明来源地，但在筒身上的突出使用，并且与原告注册商标颜色、字体完全相同，相反自身注册商标明显小于“沙田”字样，因此不构成正当使用。
在“家庭杂志案”中，原告《家庭》杂志社拥有文字商标“家庭”，被告在创办的《家庭OTC》杂志名称中使用了“家庭”二字。虽然被告的杂志名称包含“家庭”二字，但整齐排列，没有突出使用，且在字体、字号上与原告没有相似之处，是在善意地说明该杂志的特征或者属性，构成正当使用。
根据上述案例可以总结得出，在认定商标的正当使用时，法院基本都认可了使用者主观善意这一要件。在判断使用者是否善意时，因为这是主观意图，无法直接判定，因此法院会综合考虑分析判断被控侵权人的使用方式，例如使用人是否按照经营惯例使用他人商标；使用者是否突出使用他人商标；使用的标识与他人注册商标的相同或近似度；使用者是否有攀附商誉的可能性；是否符合诚实信用原则和通常商业惯例等。例如，当使用人使用的标识和注册商标完全相同，而且对其进行突出显示，对比之下自有的商标反而十分不明显，这样的情况很难排除使用人主观恶意的嫌疑。
(三)不会对相关公众造成混淆
在“利源案”中，百家湖是南京市江宁区东山镇境内的一个地名，原告注册了“百家湖”字样的商标，被告金兰湾公司在其楼盘广告中使用了“百家湖枫情国度”字样，原告因此起诉被告侵犯其商标权。江苏高院认为，应当考虑相关公众的一般注意力是否会对商品或服务的来源产生混淆，同时还要考虑使用该商标的目的和方式是否是为了告知消费者楼盘的位置，以及是否有攀附商誉的嫌疑，以及商标的知名度大小等。
在“嘉禾案”中，江苏万通系徐州本地著名企业，拥有“万通”食品类文字注册商标，嘉禾公司在与万通公司签署《联合开发协议书》之后，约定在江苏万通公司西长区、万通小区附近开发楼盘，其后嘉禾公司将新开发的楼盘命名为“万通佳苑”，并进行宣传。而原告耐基特公司拥有注册商标“万通”、“万通地产”的专有权。法官认为应考虑：被告的使用意图和方式；使用的后果是否会导致混淆；以及权利人注册商标的显著性强弱。
在“得莫利案“中，原告得莫利公司拥有用于餐馆服务的商标”得莫利“的专用权，被告王庆章在经营的饭店上使用“得莫利”三个字，饭店位于得莫利村，提供的菜肴“得莫利炖活鱼”也源于得莫利村。法院认为，王庆章使用得莫利一词是为了说明饭店的地理位置、提供服务、商品的特点，即使王庆章同时还使用了“正宗”、“独家”等修饰语，但不会导致相关公众的混淆，因此不侵犯得莫利公司的商标专用权。
综上，在判断是否会使相关公众对商品或服务的来源产生混淆时，法院通常会考虑使用标识和注册商标的知名度、注册商标的显著性、消费者的交叉重合程度、以及消费者的认知习惯等。但在有些案件中，法院在认定商标的正当使用时，并未考虑是否造成相关公众对商品或服务的来源产生混淆这一要件。有学者支持该观点，认为造成混淆是商标侵权的构成要件，若以不造成混淆作为商标正当使用的构成要件，在逻辑上就无需使用商标正当使用来作为商标侵权的抗辩，直接抗辩因为不造成混淆不构成商标侵权就可以了。笔者认为，商标的正当使用行为是非商标性的使用，因为该使用本身的目的不是为了识别商品、服务的来源，这种非商标性质的使用本身就是除商标权人外使用者的正当权利，而在构成商标侵权时，该侵权行为都是商标性的使用，是为了识别商品、服务的来源，因此这两种规则体系下的“使用”所具有的含义内容不同。因此，在认定商标的正当使用时，应考虑到是否造成相关公众对商品、服务来源产生了混淆，因为即使使用者声称对注册商标的使用是非商标性使用，但因为使用方式的不当，给相关消费者造成混淆时，也是为法律所禁止的。

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