劳动理论与商标保护范围的划定理念-巨人网络通讯

（一）劳动理论的基本思想
在知识产权理论中，为了证明知识产权的正当性，学者们往往借用洛克的劳动理论［1］。洛克劳动财产权理论的核心观点主要体现在其《政府论》（下篇）中的如下论述：“土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给它的一般状态，那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利。因为，既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他以外就没有人能够享有权利，至少在还留有足够的同样好的东西给其他人所共有的情况下，事情就是如此。”［2］19有学者认为，以上洛克的论述“可以概括为：一个前提，一种观念，一个判断，一项条件。它们分别是：（1）一个前提：存在某种自然状态（天赋人权学说）；（2）一种观念：人们对自己的身体→对身体从事的劳动→对劳动的创造物（延展、递进关系）均享有所有权；（3）一个判断：‘劳动’的标准，就是使某物摆脱自然状态；（4）一项条件：在还有足够的、同样好的东西留给他人的情况下”［3］。在这里洛克并未提出如何精确计算根据劳动所取得的所有权的范围。不过，他已经注意到一个人不能从自然界无限制的索取。为此，他设定了两个条件：一个是必须给其他人留下足够多和足够好的自然物，一个是一个人取得的财产不能超过自己“生活所需的范围”。不能超过自己生活所需的范围，是从量上给所有权设定了限制。其暗含的意思是：一个人不能贪得无厌。但这不是以劳动为依据给所有权划分份额。如何根据劳动来划分劳动者取得所有权的份额这一问题仍然没有答案。正是针对这个问题，诺奇克提出了广为流传的火星和番茄汁的例子批评洛克的劳动理论。他说：“如果一位私人宇航员在火星上扫清一块地方，那么他使他的劳动与之相混合的（以致他能拥有的）是整个火星，是整个无人居住的宇宙，还仅仅是一小块特殊的地方？……如果我拥有一罐番茄汁并把它倒入大海，以致它的分子（使其带有放射性，从而我可以进行检测）均匀地混合于整个大海之中，那么是我拥有了这片大海，还是愚蠢地浪费了我的番茄汁？”［4］209诺奇克的这两个例子说明，劳动不能毫无疑义地使劳动的对象为劳动付出者所有。为了解决这个问题，增量劳动的理论被提了出来。这种理论认为，劳动者仅对其劳动增量享有所有权，因为劳动提升了对象的价值，使劳动对象附加了新的价值。但是，要界定劳动的增量，必须寻找作为参照的劳动对象的原有价值。在准确地测定了劳动对象的原有价值与添加劳动后的价值后，才能取得劳动增量。只有这样才能界定所有权的范围。非常遗憾的是，劳动价值的测定方法难以获得。“任何可行的、连贯的增加价值的所有权方案迄今为止还没有发明出来”［4］209。劳动作为一种抽象的存在，包括了体力支出、智力支出、资本支出等。劳动的宽泛概念并不含有劳动正当性标准，也就是说并不是正当劳动才是劳动。这样一来，劳动理论就面临着非法、不正当劳动是否取得所有权的窘境。劳动理论对无正当理由占有他人成果行为的指控，往往形成小偷理论。我劳动了，小偷没有劳动，小偷是无偿占有他人劳动果实。小偷行为，是典型的搭便车，吃白食行为。但是当小偷提出，自己偷东西也劳动时，指控者将如何应对？如果我们不对劳动进行正当性界定，就会得出“行窃或战争也是一种劳动，由此，在森林中采集坚果的劳动与随后把坚果偷走的行窃劳动就不能区分开来”［5］37。因此，能够作为财产权依据的劳动只能是正当劳动。只有正当劳动的成果才能归属于劳动者。将正当概念引入劳动理论，实际上是把公认道德标准引入了劳动理论。决定财产权归属的，不再仅是劳动标准，而且还得附具正当标准，这意味着，仅劳动本身不得作为取得权利的根据，必须结合正当——一个社会的公认道德观念，才能论证取得权利的正当性。
（二）劳动理论对商标保护范围划定的启示
劳动理论对于解释商标权的取得和商标保护的正当性有一定价值。根据劳动理论提出的知识产权增加价值论认为：“在商标中，在增量知识形式方面，主要指经营者创造了前所未有的臆造性商标符号，在符号世界中添加了新的知识形式；在增量知识内容方面，经营者通过自身的生产经营行为使得臆造性商标符号获得一定的意义内容，产生第一含义；或者使得各种既存的商标符号，包括描述性商标、暗示性商标或者说任意性商标等等，获得第二含义。臆造性商标的第一含义以及其他商标的第二含义，也即各种商誉信息构成商标中增量知识的内容……”［6］应该说这种理论认识，对于确定商标保护范围是有启发的。但是上述观点对劳动理论的分析似乎失之过简。首先，设计臆造商标过程中的劳动，不是取得商标的根据，只能归结为对臆造商标的著作权。因为臆造商标作为符号属于空壳符号，不具有任何意义。臆造商标符号如果不用于商业中，不产生具体的含义，就无法成为商标。“准确地讲，商标在投入使用之前，其价值应当为零”［7］4。对于没有价值的商标，法律没有保护的必要，毕竟，法律不应当保护无价值的东西。其次，劳动理论无法为注册取得商标权制度提供支撑。注册制度下的商标权仅靠注册行为即可。而将注册说成劳动，似乎有泛化劳动概念之嫌。先占理论似乎更能说明注册的正当性。因为先占和占有是不可解释的问题。经典作家指出：“私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”［8］382这一点在实践中被形象为抱孩子理论，即“我的孩子未经许可被人抱走养了多年。尽管抱养人付出感情和投入，但因在起点上缺乏正当性，法律不能将孩子判归抱养人”。但是劳动学说在解释商标权使用取得制度上却非常有说服力。商标使用行为，建立了商品商誉，附着在商标上，构建了商标的含义。这种含义的建立无疑依赖劳动。商誉是劳动的成果，“商业标记所代表的商誉，包括商誉的获得和增长，本身就是一系列创造性智力劳动成果的结晶”［9］4。劳动使得商誉建立，商标的含义得以产生，因此应当获得保护，应当授予商标权。第三，这种认识在功能上与符号学对商标的分析是等值的。符号学认为，符号的核心在于意义。符号的意义是有结构的，任何符号，其意义只能在上下文中得到确定。在索绪尔的语言学上，符号仅是言语，言语的具体含义只能在语言中才能确定。也就是说符号的意义只能在其与其他符号相对比中，只能在整个语言系统中才能确定其意义。这就是符号学上的二项对立原理［10］。以此而论，商标的本质在于商标的意义。商标的意义是商标与商品以及商品的提供者之间的一一对应关系。任何一个符号，其用作商标之前，其或者无意义（空壳符号）或者有很多意义，但绝无标识商品及其来源的意义。当其用作商标之后，就有了标识特定商家商品的意义。此种意义正是商标保护的对象。对构成商标的这种增量知识或者意义进行保护，可以从劳动学说中获得支持，也很有说服力。但是，这仅限于对商标权中心效力的保护，它仅可用来说明商标权人对使用在相同商品上的同一商标的控制（不论这种控制依据的是注册或者实际使用）。对于商标权的扩展效力①仍缺乏说明力。要说明商标权的扩展效力，必须要求助于功利主义理论。
劳动理论中的限制性条件，即禁止浪费条件，对于商标权限制规则有很强的解释力，尤其对商标使用义务具有解释力。
另外，劳动理论具有自由主义的倾向。“劳动理论的前提即假定，人是自由的，对自己的身体和劳动享有所有权。洛克明确说：“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类；人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产”“……人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产”［2］6。这段论述有两个方面的含义：首先人是独立和平等的。每个人生下来都是平等的，每个人都具有同样的价值。并且，任何人都不能为了自己私利而侵害他人，剥夺他人。平等的个人对上帝授予的自然界享有同样的权利。不能人为的划定人的等级。其次，国家的存在是为了个人。国家之所以存在，是为了最低限度的满足秩序的需要，即保护个人通过劳动获得的财产。自由主义思想的集大成者是密尔。他对自由主义的表述是：“本书的目的要力主一条极其简单的原则，使凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律惩罚方式下的物质力量或者是公众意见下的道德压力，都要绝对地以它为准绳。这条原则就是：人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害……任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须是对社会负责的。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者。”［11］10－11这段论述提示我们，法律限制的对象，只能是妨碍他人自由的行为。凡是涉及个人自己的事情，凡是可以通过个人之间的行为解决的事情，国家不能干预，也无需介入。国家不能劝人干好事。只要在某人干坏事、伤害他人时，法律进行干预就行了。对于哪些事项属于涉及他人的事项，哪些事项属于妨碍他人行为自由的事项，密尔并未完全列举。另一个自由主义者诺奇克追随了密尔的思想。他提出：“能够得到证明的是一种最低限度的国家，其功能仅限于保护人们免于暴力、盗窃、欺诈以及强制履行契约等等。”［4］1划定商标保护范围的规则，意味着国家对经济生活的干预。这种干预必须具有正当性和必要性。因此，自由主义的上述教义对于讨论关于商标使用行为的国家干预的限度无疑具有指导意义。
从正当性上看，商标保护范围的设置是为了避免欺诈和盗窃他人投资，因而具有正当性。欺诈和盗窃他人投资，是对自己自由的滥用，并且其行为直接损害了他人的自由，侵入了他人的自由领地，因而应当受到打击和制裁。事实上，从古至今，无论哪种社会都对欺诈行为予以禁止。禁止欺诈是人类共同的道德原则和法律规则。在商标法出现之前，多数国家和社会对假冒等欺诈行为施以刑罚，或者通过不正当竞争诉讼，或者通过假冒（passing－off）诉讼，或者侵权诉讼，来制止假冒等欺诈行为①。欺诈和盗窃不但没有道德正当性，而且没有法律上的和经济上的正当性。欺诈首先毁损人与人之间的信任，对社会秩序构成威胁。信任是构建社会的主要基础。孔子说，人而无信不知其可。失去信任的社会必然瓦解和崩溃。其次，欺诈造成他人的财产和精神伤害。欺诈的实施者不劳而获，违反了劳动取得财产的基本思想。欺诈构成滥用自由，对他人的自由构成威胁和损害。如果不对欺诈进行打击，就会形成劣币驱除良币效应，对整个交易秩序，甚至对整个社会的存续构成威胁。因此，通过商标权的设置而制止欺诈，具有十分的必要性。
根据劳动理论，商标保护范围的设置以制止欺诈和盗用为限。超出了这个限度，就失去了正当性和必要性。这就要求，商标权的保护范围必须限制在制止欺诈和制止盗用他人投资的限度内。在具体制度层面上，启示我们商标权保护范围不能无限制扩展。凡是不影响商标权人自由和利益的使用商标符号行为应当得到准许。自由主义的商标权保护范围理论必然要求对商标权进行限制，这种限制一方面表现为商标权禁止效力的划定，另一方面表现为对公众合理使用商标符号的自由权的划定。

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