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假冒注册商标罪案件中对注册商标专用权的审查

近年来，因侵犯他人注册商标被公诉机关以假冒注册商标罪追诉的案件层出不穷，根据Alpha大数据公开案例，公诉机关移送起诉涉嫌假冒注册商标罪的案件有6538件,有145件做了不起诉或者无罪的案例，比例为2%。实务当中，本罪首要审查的是行为人在同一种商品上使用的商标是否侵犯了他人注册商标专用权。
一、严格审查他人注册商标核定使用的商品范围和有效期
行为人使用的商标是否侵犯他人的注册商标专用权，是假冒注册商标罪的审查对象。在司法实践中，首先应严格审查他人注册商标核定使用的商品范围和有效期。
在笔者经办的一个案件当中，美国明尼苏达采矿及制造公司指控行为人将其授权销售的3M牌生物酶异味抑制剂进行违法分装，粘贴3M商标进行销售。但笔者在审查证据的时候发现，行为人分装的生物酶异味抑制剂应属于《商标注册用商品与服务国际分类尼斯协定》（以下简称“尼斯分类”）第五类产品，美国明尼苏达采矿及制造公司在中华人民共和国注册的3M商标核定使用商标第五类有效期限为2015年7月21日至2025年7月20日。本案案发是2015年5月，涉案的商标权在第五类产品上并非生效。经过邀请专家论证和庭审，由于美国明尼苏达采矿及制造公司在案发时间段并没有涉案产品的注册商标专用权，公诉机关最终撤回起诉，法院予以准许。
二、审查行为人使用商标时是否经过注册商标所有人许可
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条，“使用”是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。在司法实践当中，行为人往往在同一种商品或者在该商品外包装盒上、商品的封口签、说明书或宣传册直接粘贴了他人的注册商标。
值得注意的是，将苹果、三星等品牌手机回收翻新后再进行销售的特殊行为。在2011年深圳市检察院公布“三打两建”十大制假售假案例中，有两例就是关于行为人将回收的旧手机维修翻新后重新销售被判以假冒注册商标罪的案例。其中冯某为了牟取非法利益，从市场回收三星手机，使用假冒三星手机配件对所回收的手机进行维修、翻新、换壳，然后直接以三星品牌对外销售，非法经营数额达到法律规定的追诉标准，涉嫌假冒注册商标罪。这种行为虽未主动对旧商品上的注册商标加以改动，也未重新粘贴商标，但行为人使用商标，未经注册商标所有人许可，因此构成犯罪。但笔者认为，上述案例中，如清除旧手机的商标，将翻新后的手机换以自有品牌进行销售，没有侵犯他人的商标专用权，并不构成此罪。
三、使用商标的商品与注册商标的商品是否属于同一种
《解释》对于“同一种商品”的认定作了明确的界定，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”
商品法定分类标准中的名称与日常生活中公众熟知的名称不同，例如上述案例的生物酶，在《尼斯分类》中表述为异味抑制剂和净化剂，例如我们常说的移动硬盘，在《尼斯分类》中表述为内存条。因此在认定是否为“同一种商品”，通常要对比商品的功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道，结合相关公众的一般认知作出综合评判，司法实践中办案机关还会听取商标注册管理部门的意见或者专家意见。
四、使用的商标与注册商标近似是否达到刑法规定“相同”的标准
在认定假冒他人注册商标的行为中，根据《商标法》第五十七条以及《刑法》第二百一十三条的规定，民法和刑法认定标准并不一致。刑法认定假冒注册商标的门槛更高，根据《解释》和刑法罪行法定原则，刑法意义上认定相同商标，主要是从“字形”上进行考量，比如改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，改变注册商标颜色等在视觉上基本无差别，足以让公众产生误导的情形。如“康师傅”和“康帅傅”、“白玉镫”与“白玉蹬”、“玉兔”奶粉和“白兔”奶粉等，不属于刑法“字形”上的相似，没有的达到刑法规定“相同”的标准，因此均属于民事侵权行为，不构成假冒注册商标罪。同时，在他人商标组成要素的基础上又添加了新的内容，也不宜认定为假冒注册商标罪。
小结：在假冒注册商标罪案件中，应重点审查涉案注册商标核定使用的商品范围和有效期，行为人在使用商标时是否经过所有权人的许可，行为人是否在同一种商品中使用相同商标，从而确定行为人是否侵犯了他人注册商标专用权。

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