商标权：自然权利抑或法定权利-巨人网络通讯

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商标权：自然权利抑或法定权利

（一）商标的概念界定
1.商标概念的分析：一种共时性视角
《英国商标法》第1条将商标界定为：“能够清晰而明确地将某主体的商品或服务与其他主体的商品或服务相区别的标识。”日本2008年《商标法》第2条将商标界定为：文字、图形、记号、立体形状或者它们的组合，或者它们与颜色的组合，作为以营利为目的生产、证明或者转让商品者（服务者）在其商品上（服务上）使用的标识。《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称为“TRIPS协议”）第15条第1款则规定：“能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开来的任何标识或者标识的组合，即可构成商标。”《法国工业、商业和服务业商标法》将商标界定为：“一切用于识别任何企业的产品、物品或服务的有形标记都可视为工业、商业或服务业商标。”《美国商标法》认为，商标是指能够将申请人的商品或服务与他人的商品或服务区别开来的，且具有显著性的可视标记。《德国商标法》认为，商标是指任何足以将不同企业的商品或服务区别开来的，由文字、图形、字母、数字、听觉标志、三维外形以及包含颜色及其组合的装潢，具有显著性的标记。我国2013年《商标法》第8条规定，能够将适格主体的商品与他者的商品相区分的标志，皆具有作为商标进行注册的资格，这些标志主要由文字、图形、数字、三维标志、字母、颜色组合、声音及其组合构成。我国知识产权法学界通说将商标界定为，商品的生产者或经营者用来标明自己、区别他人同类商品的标志。纵观世界主要国家与组织对于商标的立法定义，以及主流学者对于商标的学理定义，对于商标的立法定义大同小异，差异大致在于对于商标的组成要素的认定的些微不同。
2.本文的观点
本文认为，商标即为一种区别不同商品或服务的生产经营者所提供的商品或服务的商业标志。商标的确立及其使用在于服务其区别不同生产经营者的商品与服务的各自归属。在我国注册取得商标专用权制度视域下得知，商标获准注册抑或未注册的首要特征便在于区别性（识别性），商标使用似乎是可有可无的条件，这实质上是对于商标权的私权属性的否定。
（二）商标权属于私权意义上的民事权利
1.常识、常理、常情决定法律，而非法律决定常识、常理、常情
对于正义的不懈求索是人类良知的光辉闪现，而正义却有着一张普罗透斯似的脸，变幻多端而形态各异，其在各得其所之含义的解说下仍旧暧昧不已。早有哲人以实用主义的哲学态势展现了其对于正义的现实解读，保护财产权不仅是维护人格权的坚固基石，更是正义与非正义的有力证明。换言之，侵害财产权意味着破坏正义，保障财产权即意味着保障正义，所谓的非正义的观念是指侵犯或破坏财产权利。商标侵权即是侵犯商标权，而商标权到底是一种什么样的权利？它是私权（自然权利），抑或是法定权利，这些问题深刻影响了我们对于商标权的取得模式以及保护模式的抉择。知识产权的法定权利性与私有财产性之争彰显着，知识产权的获得机制仍然是一个有待解决的问题。知识产权的设定是遵守权利法定主义，还是遵循权利设定较为宽松的原则，这将影响对于知识产品上涵括的利益受到的保护方式，即法益保护与权利保护之别；权利法定主义的坚持意味着知识产品法益无法受到权利保护，若在一定范围上突破权利法定主义，将现有立法未涵括的（未定型的）知识产品法益作为某种知识产权加以保护，则权利设定的宽松化又潜藏着知识产权泛化的危险。
权利的“功利创设者”无疑属于法律，而法律“创设”权利的凭靠却是权利取得的道德正当性。与其说这是一种创设，不如说其是“承认”更为恰当。常识、常理、常情（公规）决定法律，而非法律决定常识、常理、常情（公规）。以之贯通于商标权的形成机制，则商标权的自然正当性在于商标使用人的劳动付出与伦理努力，而非法律断然决定商标权的形成。故而，与其说我国《商标法》创立了商标专用权，倒不如说其是一种商标专用权的公示载体。
2.商标权属于私权意义上的民事权利
有学者基于融合私权与法定权利的思路认为，以权利来源而言，其属于自然权利，创造性活动是知识产权产生的源头；以权利依据而言，其属于法定权利，立法规定是知识产权产生的现实依据。从商标权、专利权以及著作权的产生机制而言，诸如《商标法》等制定法无疑是其产生的法定依据，但这只是一种循环定义而已；试问若无这些制定法存在，则这些名为商标权、专利权以及著作权的权利到底还是不是一种权利呢？若法律可以断然创设一种权利，则在自然法理论的审视下，势必出现法定权利亦需符合伦理道德的情势；并且，以法律作为权利的创设来源，权利如何可以神圣,又如何可以获得公众的信仰,不能获得公众信仰的法律必然是僵死的教条，谈何规制众人眼底的现实社会?
以劳动为限界定财产权，“人们总是更为勤劳，也更为自觉，进而学会热爱经自己的双手而结出劳动果实的大地”，这是劳动财产权论获得经久不衰的赞叹的秘籍。以劳动财产权论审视注册取得商标专用权制度视域下的注册的应然功能，其既是一种展现权利于外界的公示手段（初始证据），也是一种商标权受到更多范围、更大程度保护的技术手段。我国知识产权法学界通说认为，知识产权属于私权意义上的民事权利，且是一种不同于所有权的无形财产权，类似于“准物权”。《TRIPS协议》亦认为，知识产权在本质上属于私权范畴，归属于知识产权范畴的商标权同样具有私权属性。法律的制定以及修订只是在遵循客观事物变化与发展的规律而已，绝不是客观事物变化与发展的规律决定于法律的制定以及修订，这种观点同样适用于对于《商标法》与商标权的关系解读。与其在我国注册取得商标专有使用权的大背景下，不断在为这个不合理授权制度“辩护”的过程中“纠结”，倒不如直接承认商标权的私权属性，至于这个权利的具体呈现方式则可以细化研究，从而达到兼顾公平与效率的目的。

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