商标权犯罪客体的考量因素-巨人网络通讯

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商标权犯罪客体的考量因素

（一）现实社会的适时性
“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么我们就应该责备他极端任性。”［11］结合我国商标权刑法立法制度可以发现，我国商标权刑法保护属于超前立法，我国刑法为商标权的犯罪客体提供的保护将社会需要远远地抛在了身后。这是因为我国的商标权制度是为了求生存和发展，在利弊权衡下的无奈选择。法律的工具主义则是构建商标权刑法立法超前的帮凶。从20世纪90年代开始，为了配合经济体制改革和加入WTO，从形式上大量移植西方国家的商标权法律制度，立法的数量以前所未有的速度和规模增长，而这种增长则导致了我国刑法保护商标权的无效性，直接损害了我国刑法的权威。商标权超前立法追求广泛的犯罪化和司法实践中的低追究率之间的紧张关系导致商标权刑法立法条文备受冷落，这不仅浪费了刑法立法资源，同时也严重损害了法律的尊严。“实际追究率是认定反社会行为成立的一个重要指标，制定和保留那些仅仅被偶尔执行的刑事法条不仅无效用，而且还会带来实际危害，必然影响到这种法条的威慑效果。”［12］因此，法定先进性并非是依靠刑法本身规定的现代性的、先进性的指标来衡量，而是要以刑法对现实生活的适应性与可行性为标准。如果立法者秉持法律工具主义而不顾及社会现实，仅仅为了满足纯粹立法设计而自娱自乐，其结果必然是刑事立法不能获得公民的尊重和遵循。
（二）刑法立法的谦抑性
刑法谦抑性是大陆法系和英美法系国家刑法普遍认同和坚守的基本原则［13］。对于商标权刑法保护的谦抑性应当从横向和纵向两个方面展开。在横向方面明确刑罚保护范围的大小，在纵向方面明确刑罚程度的轻重选择。但是无论横向还是纵向，都需要刑法对不同的商标权犯罪客体进行明确的界定。
1.商标权刑法应当保护的犯罪客体的范围
利用刑法对商标权进行保护的犯罪客体范围的确定应当包括客观标准和定量标准。客观标准是指侵犯商标权的犯罪行为必须是侵犯社会主义市场经济秩序的行为，这是由于商标犯罪是行政犯罪，通过侵害商标的行政管理制度，损害社会主义市场经济秩序，危及国家、社会的基本生存条件。基于此，国家和社会为了维护自身的生存条件才会动用刑罚这种最后的、最严厉的手段来惩罚和遏制这种行为。
所谓的定量标准就是商标权犯罪必须是在质与量上都应当进行处罚的行为。英美法系刑法和大陆法系刑法虽然对商标权犯罪客体没有直接规定定量因素，但是两者通过一定的途径实现了对侵犯商标权行为的质与量的统一评价。譬如，在英美法系国家，通过赋予警察、检察官、法官等较大的自由裁量权，将情节轻微，危害相对较轻的行为排除在犯罪圈之外［14］。大陆法系国家则借助可罚违法性等刑法解释理论，通过司法活动从实体上解决侵犯商标权法益的免罪行为［15］。我国刑法对于商标权犯罪客体的规定，应当是被认为既有定性因素又有定量因素，即在对侵害商标权行为的性质进行考察的同时，又对侵害商标权行为中所包含的数量进行评价，而侵权数量对侵犯商标权的犯罪客体是否构成犯罪具有决定性的作用。
刑法调整的范围具有广泛性，几乎所有的生活关系都受到刑法的调整，但是刑法所调整的对象都是经过民法、行政法调整后所形成的法律关系。以商标权为例，刑法仅仅调整的是侵犯了我国社会主义市场经济的犯罪客体，从而保障我国社会主义市场经济的正常运转秩序。因此，坚持刑法抑或刑罚的必要性就必须坚持国家在迫不得已的情况下才能规定并适用刑法或刑罚［16］。同时，商标权的个人财产说与国家的经济秩序说之间的分离限制了刑法对于商标权犯罪客体的调控范围。商标权的个人财产说的存在在一定程度上限制了国家为维护经济秩序所做的努力，从而限定了刑法对商标权犯罪客体的调整范围。在调整商标权犯罪客体的过程中，刑法由以往的无所不及抽身为仅仅调整经济秩序，成为与保护商标权益的私法相对立的公法的组成部分［17］。这意味着我国现有的对于商标权犯罪客体的保护必须是在个人与个人的关系涉及经济秩序时，才能纳入刑法的视野。
2.商标权刑法应当保护的犯罪客体的程度
我国商标权犯罪的刑法处罚程度要结合商标权的犯罪客体来认定。考察刑法对商标权犯罪处罚的轻重是否合理，应当结合商标权犯罪客体来认定其配置的法定刑是否合理。首先，要确定商标权犯罪客体与罪责刑相适应原则之间的关系，从而确保罪责刑相适应原则的公正价值，而这种公正价值体现在罪刑关系的对等性中。其次，要防止由于没有考虑商标权犯罪客体而导致重刑化或者轻型化。在现实社会中，人们无限试图接近这一理想状态，即罪刑均衡，然而在具体实践中，罪刑关系的失衡则是常态：一方面均衡的罪刑关系未被法律规定下来；另一方面，失衡的罪刑关系却被法律规定下来［18］。究其原因，就是刑罚的过重或者过轻所致。具体到商标权犯罪，应当结合其保护的犯罪客体来认定刑法所需要保护的程度，必须反对过重的刑罚，同时也要避免轻化的趋势。
（三）刑事司法的实效性
所谓刑事司法的实效性是指法律在社会秩序中的实际效果［19］。商标权的犯罪客体能够影响甚至决定刑事司法的实效性。然而，我国当前对于商标权犯罪所侵犯的犯罪客体的研究并不充分，这个结论可以从我国商标权刑法保护的一个悖论中得出：一方面，我国现阶段商标权犯罪行为日益严重；而另一方面，我国商标权刑事案件的移送率较低，各地案件移送率极不均衡。虽然商标权犯罪的移送率呈现增长的趋势，但是占违法行为总量的比例仍然相当小，其产生的原因不可避免地与商标权犯罪客体的理论与实践研究的不足有着一定的关系。第一，公众对商标权犯罪所侵犯的犯罪客体缺乏足够的认识。如前所述，刑法保护商标权必须具备相应的伦理道德基础才能够被公众所接受，而我国的商标权犯罪却是脱离了社会现实的超前立法，公众对商标权犯罪所保护的犯罪客体没有深刻地认知，甚至日益边缘化。第二，从犯罪原因来看，由于对行为人实施的侵犯商标权犯罪是基于利益考虑，致使行为人以为其行为仅仅是侵犯他人的无形财产权，而非国家的经济秩序。第三，商标权犯罪的性质决定了相关行为在空间上体现出较强的区域跨度和行业跨度，各地区在侦查过程中各自为政。第四，商标权犯罪属于智能型犯罪，违法犯罪分子具有一定的专业知识和技能，而与之相对的办案人员普遍缺乏办理相关案件的专业知识和经验。第五，行政执法处理了绝大多数案件，而且刑事案件中由于法条竞合理论也分流了部分案件，导致大量的商标权犯罪被以生产销售伪劣商品罪或非法经营罪等进行判决。而这都是由于在刑事司法中没有深入研究商标权犯罪的犯罪客体所导致的结果。

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