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商标先用权适用制度研究

我国首例以先用权抗辩成功的案例为北京尚丹妮案。“尚·丹尼造型”于2008年开始使用，但始终未注册。其员工家属注册“尚丹尼”商标，以尚丹尼美发中心侵犯其注册商标权为由诉至法庭。在该案中，法院最终认定被告行为符合先用权的构成要件，进而判定其在原有使用范围内继续使用其原有标识。
一、先用权适用前提条件
商标法对先用权时间上的要求为申请注册前，倘若立法以核准注册日为界点，会造成申请日后核准注册前使用商标的行为不构成侵权，对注册商标的保护力度大大降低，采取注册制度的初衷在于引导公众进行商标注册，而非仅仅使用，从而更好维护注册制度。
我国《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第2条中明确提出商标使用要满足“在商业活动中”要求，使用必须是实际使用。完整的商标使用逻辑应是使用行为产生指示来源的功能，并衍生出质量保障、广告宣传等功能，最终为权利人带来商标财产性价值和商业利益。①只有符合此要求的使用行为方可在先使用权作为侵权抗辩理由。
此外，法条对商标使用要求持续性，即以一定频率不间断使用商标。笔者认为此处要求“持续性”属多余。要求商标先用人持续性使用未注册商标才足以抗辩侵权，如果先用人非持续性使用未注册商标反而构成侵权？举重以明轻，持续性侵权行为可足以抗辩商标侵权，偶然性在先使用反而构成侵权，这样使得法条规定的在先使用制度显得滑稽。综上，笔者建议将“持续性”予以从法条中去除。
在《商标法》正式确立在先使用制度前，学界已出现在先使用未注册商标是否要求“有一定影响”。我国以李杨、冯晓青、杜颖教授等人主张要求“有一定影响”；另一种以王莲峰、王晶等人主张的应当去除“有一定影响力”这一要件。
笔者认为应当对在先使用做出“有一定影响”的要求。首先，作为抗辩权性质的在先使用，其权利性质决定自身权利范围局限性，其只能作为侵权抗辩的一种手段，而非可主动主张权利。其次，我国实行商标注册制度，赋予在先使用人使用未注册商标的行为不构成侵权已是压缩注册商标的权利空间，倘若对影响力不予要求，即微弱的影响力就可以构成对注册商标的抗辩，则会打击商标注册人积极性，不利于维护我国商标注册制度的稳定。
二、先用权适用限制
在先使用人在未注册商标上形成的良好商誉是其得到商标法保护，获得抗辩的法理依据。因此要在符合立法目的的基础上分析法条各部分要素。基于此，以商品或服务销售地域角度分析原使用范围在时间点方面会出现与法条明文义解释相矛盾的地方，这意味着申请注册日，是获得在先权利保护的时间点，在申请注册日之前在先使用人可以依据先用权进行抗辩，那么在申请注册日至商标权人起诉这期间，在先使用人使用未注册商标获得商誉如何看待？如果因为商标权人提起诉讼就要求在先使用人将申请注册日后的生产规模恢复，放弃此阶段形成的商誉，是否与商标法的立法宗旨相违背？是否对在先使用人的权利过于挤压，打破商标权人与在先使用人之间利益平衡？笔者认为不妨将“原适用范围”的时间点放宽至商标权人起诉之日或者警告之日。
造成商标侵权的主要原因在于混淆。商标的作用在于区分商品或服务来源，降低市场主体搜寻商标的成本，激励商标权人之间的竞争。即使赋予在先使用人以先用权抗辩商标权人的侵权诉讼，但为了符合《商标法》的立法目的，仍需要在先使用人附加适当的标识来区分自己的未注册商标和商标权人的注册商标，以便于与注册人使用的商标相区别。如果不附加适当区别标识，与他人注册的商标相同或近似的，且使用在同种或类似的商品或服务项目上，造成混淆的，可按侵犯商标专用权行为处理。②这里的“适当”应达到足以区分两个商标的标准，否则会造成混淆，有搭便车之嫌。
三、小结
综上，《商标法》对先用权制度的规定存在许多较为宽泛的规定，需要我们一一进行解释方可更好的适用在各案例中，避免同案不同判现象发生。对法条没有明文规定的“善意”，不仅在商标抢注中需要双方秉承善意，在任何使用商标的行为中，双方均须以诚实善意为要件进行市场交易活动，唯有此方可保证市场中商标制度的稳定。

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