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商标反向混淆的判定

(一)美国对商标反向混淆处理的经验借鉴
反向混淆理论最早诞生于美国，对于反向混淆，美国法院以案例的形式展示了对反向混淆从否定到肯定的发展历程。在1968年的“野马”商标纠纷案中，美国第七巡回法院拒绝接受反向混淆的理论，认为在后的商标使用者福特公司使用“野马”商标并无假冒在先使用者西部汽车公司“野马”商标的故意，原告西部汽车公司的“野马”商标属于弱势商标，没有给消费者造成混淆的可能性。但在1977年的“轮胎分销商”案中，美国在司法层面正式认可并且接受了商标的反向混淆理论。美国第十巡回法院对反向混淆及其侵权作了认定，判决以存在混淆可能性为依据认定侵权，此案为反向混淆作为商标侵权的形式提供了法律基础。
尽管美国法院承认了反向混淆是商标侵权的方式之一，但对于反向混淆的判定标准依然是不统一的。1983年美国第二巡回法院在Plus Products v.PlusDiscount Food,Inc.案中明确提出，反向混淆侵权分析应当沿用与正向混淆相同的思路，即原告必须证明存在受保护的商标，并证明存在消费者混淆两种商品来源的可能性。既然判定反向混淆依然要先以正向混淆的审查思路来判断，那么在传统的正向混淆中，“混淆可能性”这一必要条件的研究在反向混淆中依然重要。在美国，第二巡回法院通过Polaroid Corp.v.Polarad Electronics Corp.案所归纳对“混淆可能性”的八个要素规则影响巨大。这八个要素为：标识的强度、双方标识的相似程度、产品的近似程度、在先权利人扩张产品种类和地域范围以弥补差距的可能性、实际混淆、被告确定标识时的善意程度、被告产品的质量、消费者的注意力程度。⑤
(二)商标反向混淆的主要特征
与传统的商标正向混淆不同，反向混淆有其特别的构成要件及特征。第一，侵权目的和表现存在差别。正向混淆中，商标侵权人采用恶意“搭便车”的方式进行不正当的商业谋利，小企业假冒或仿冒大企业的商标达到导致公众混淆的后果。而在反向混淆中，大企业通过大量商业广告和宣传淹没了小企业的商标，并借此剥夺了在先商标权人进入新市场的能力。第二，商标侵权人的地位特殊。在正向混淆中，被侵权的一般是知名度高、实力雄厚的大企业。而在反向混淆中，反而是名不经传的小企业的商标被知名的企业所侵害。力量较强的大企业作为反向混淆中的侵权人，处于资源较好、财力充实的地位，在诉讼中要注意保护商标权人小企业的合法利益。第三，造成的损害后果多样化。如前所述，反向混淆会导致在先的商标权利人声誉受损、潜在市场被剥夺、商标的识别功能被弱化等多种不利后果。
(三)商标反向混淆的判定要素
1.在先商标权利人已合法注册或使用商标
保护在先商标权利人是因为其享有合法的商标专用权，商标专用权来源于其拥有的经过合法注册的商标，在先商标权利人应无恶意抢注商标或违反法律注册商标的行为或主观故意。在先商标权利人应具有受保护的正当性，除了考虑其拥有合法注册的商标外，也应考虑其在先使用商标的情况。
2.在先商标权利人与在后商标使用人存在竞争关系
如果在先商标权利人与在后商标使用者提供的商品或服务完全不存在竞争关系，那么消费者一般不会对两者提供的商品或服务来源产生混淆，消费者不会认为在先的商标权利人提供的商品或服务来源于在后的商标使用者。在美国判决的Checkpoint Systems,Inc.v.Check Point Software Technologies,Inc.案中，法院认为构成反向混淆需要商品、服务相同或近似，具有直接竞争关系。
3.在后商标使用造成实际混淆，给在先商标权利人造成损害
在1986年的AmBRIT Inc.v.Kraft Inv.一案中，美国第十一巡回法院评论道：“消费者的实际混淆是判断存在混淆可能性的最好证据。”除了通过分析混淆可能性认定反向混淆的成立，也要考虑现实中消费者实际混淆的情形，若能提供消费者实际混淆的证据将是证明商标造成混淆的有力支持。
4.要考虑在后使用者有无疏忽
实践中，法院通常会调查在后商标使用者选定拟使用的商标时，是否已出于谨慎义务、防止侵权的目的，事先搜索有无他人在先注册或已初审公告的商标。若没有进行适当检索，可能会被认定为存在疏忽，构成侵权。如果已经进行了合理的、必要的、适当的检索，仍未发现在先商标的，对其可责性则要进行考量，要考虑在后使用者是否还存在将在先使用者挤出市场的主观故意，不能轻易认定在后使用者的行为属于侵权。

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