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“不良影响”条款在微信案的适用问题

“微信”案一审判决引发的另一个焦点问题即一审法院适用我国《商标法》第10条关于商标不良影响条款而认定“微信”商标具有不良影响，也是因为此种备受争议的联系，引发学界对“不良影响“条款的深思。
(一)“不良影响”条款的内涵
我国《商标法》第10条第一款规定了八种情形禁止注册成为商标的情形，这八种情形大致可以分为两类：第一类即前五种情形为“官方标志”以及相关“机构标识”。这类标识禁止注册为商标的原因是如果允许注册，则可能会损害相关国家及机构形象，同时也会造成相关公众误以为这些标志得到相关机构的认证。第二类即本条款的后三种情形。这三种情形是破环公共秩序和善良风俗的情形，理应予以禁止。
“不良影响”内涵与外延的界定直接决定着司法适用的弹性问题，其适用空间的大小必须考虑相关法律规定、公序良俗与社会可接受性。因此，通过以上对不良影响的学理与案例分析，笔者将从以下几个方面来界定不良影响的内涵：
首先，判断商标标识应基于商标本身出发来看其是否具有不良影响。北京市第一人民法院在判决“泼妇鱼庄”商标案中认为，商标是否应被核准注册，应当考虑该商标文字本身的含义，通过这种原来含义来推断相关公众对该商标的心理感受。②这一判决理由为商标授权实践中适用“不良影响”条款的尺度，提供了可供参考的司法经验，即从争议商标本身出发判断不良影响。“泼妇”一词本身具有贬义含义，该商标如果核准注册则会与社会主流的风尚道德不符，并且会影响相关女性消费者的心理感受，例如消极、反感，更会上升至男女平等的政治高度进而影响女性集体利益。因此，在判断不良影响的时候，应首先从商标标识本身来看该商标，如果被注册是否会对相关社会群体甚至整个社会公共利益产生负面影响。其次，判断商标是否具有不良影响还需考虑一国的具体经济文化背景。例如一个商标的含义在一个国家并未造成不良影响，但是根据另一国的经济文化背景，该商标却具有明显的贬义、负面甚至侮辱的性质。在这种情况下商标本身含义的判断并不是一成不变的而是因地制宜的。最后，争议商标是否具有不良影响的判断是动态的，不应以商标申请日商标的社会情况为判断标准，而应结合商标审核所处阶段的社会动态来判断该商标是否具有不良影响。社会信息变化莫测，尤其是随着互联网科技的发展，一些新鲜词汇的诞生以及一些就词语在新的社会环境下展现新的含义。商标注册申请在初审时的客观情况并不是一成不变的，一些商标在初审时可能符合商标审查标准，但是随着客观情况的变化，某些商标被赋予新的含义可能就具有不良影响，从而也就不符合商标核准注册标准。商标核准注册具有时间跨度，必须根据审查时的新情况来确定商标是否具有不良影响。对于我国来说，商标申请注册到核准注册公开时间跨度有时长达9个月，具体到实务中，这个初审公告流程还有可能因为公告版面紧张的原因而继续向后延迟。因此，在这种情况下，商标在先申请人在向商标局提出商标注册申请之后至初审公告再至核准注册通过这一段时间之内，他人如果不能通过相关途径查询到该商标的注册状态而使用该商标，则会出现“微信”案的极端情况。
(二)“微信”案适用“不良影响”条款存在瑕疵
“不良影响”条款所规定的商标绝对禁止指同时禁止商标注册和使用。如果适用该条款来评判“微信”案，则“微信”就不能被注册为商标使用，那么该商标使用者的商业利益就不能受到商标法的保护。不仅应禁止在先申请者创博亚太公司注册该商标，对于在后使用者腾讯公司也同样禁止。如果这种情形发生，那么就会导致法院判决自相矛盾的荒谬局面。一审判决认为,“‘微信’通过腾讯公司在后的大规模善意使用，使得该商标在信息传送等服务市场上获得很高的知名度和影响力,广大消费者通过长时间使用该社交软件对“微信”商标的来源已经产生稳定的认知，即将“微信”商标与腾讯公司的社交软件相联系。若对创博亚太所申请注册的“微信”商标予以核准注册，不仅会使广大消费者基于腾讯公司“微信”即时聊天软件已产生的对“微信”所指代的相关信息传送的功能、内容以及性质产生混淆和错误认知，同时也会对已形成的稳定在市场秩序以及广大消费者的公东利益造成极大影响。”③通过这种判决理由的阐明，实际上从侧面肯定了腾讯公司对该“微信”商标所享有的权利,或者说间接承认了腾讯公司这种商标持有状态的合法性。法院一方面认为商标的此种状态不合法，并且并未将此种违法的状态与所谓的公共利益等同起来，另一方面却又用 “不良影响”条款解释此种状态，这种自相矛盾的裁判理由难免引起巨大争议。这样“微信”商标案，则任何主体使用该商标都会产生不良影响,那么“微信”商标即不能被任何主体所获准注册更无法被使用。虽然在实践中也难免存在少数例外情况,但例外总是屈指可数的,并且该种少见特例也仅适用于某些特定主体。“微信”商标案中，法院基于社会影响角度和商标的排他性，应当连同腾讯公司在内，禁止所有社会主体对该商标注册使用，而并非仅案件原告创博亚太公司。因此，法院适用《商标法》第10条第1款第(八)项的“其他不良影响”条款作为“微信”案的判决理由明显是错误的。轻易扩张“不良影响”这种兜底性条款的适用不仅容易破环法律的规范性体系,而且使这种裁判理由被归入绝对禁用事由导致法院的判决理由自相矛盾。

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