商标共存的现状-巨人网络通讯

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商标共存的现状

1 在先使用商标共存
综观我国《商标法》的所有法律条文，均没有出现过商标共存这样的字眼。这是不是就意味着我国《商标法》不认可商标共存呢？答案是否定的。我国《商标法》第三十二条明确规定，申请人申请注册的商标不得损害商标在先权利人的权利，也不能以不正当的手段抢先注册商标在先权利人实际已经使用并具有一定影响力的商标。因此，实际使用商标的权利人在没有对商标进行注册的情形下，对自己实际使用并具有一定影响力的商标享有在先使用权。结合《商标法》第五十九条第(三)款之规定，商标注册人申请注册商标前，商标在先使用人已经对商标注册人申请注册的商标实际使用并具有一定影响力的，获得了商标专用权的商标权人没有权利禁止该商标在先使用人在原使用的范围内继续使用该商标，但可以要求商标在先使用人对其使用的商标附加必要的标识，以此来区别商标专用权人的注册商标。综合以上这两个法条内容来看，我国《商标法》实际是有针对商标共存情况的间接法律规定的。因为《商标法》上对商标在先使用人在一定范围内享有在先使用权的肯定，客观上就造成了商标专用权人无权禁止商标在先使用人对其专用商标的使用，尽管这种使用被局限在了固有的区域内，但最终还是形成了市场上商标共存的局面，即不同的商事主体在相同或类似的商品或者服务上使用了相同或者近似的商标。因此，在我国的商标法中存在着法定的在先使用商标共存。
2 在后使用商标共存
在我国现行的商标法体系下，实行严格的商标注册制度，即只有商标在经过注册之后商标使用人才能享有商标专用权，对于未注册但实际使用的商标也给予一定程度的在先权利保护，但是未注册的商标使用者始终不能享有商标的专用权。因此，在我国商标一旦进行了注册，商标注册人便享有了排他的商标专用权，这种权利的排他性不只是及于商标权人目前的使用区域，而是及于全国。在全国范围内的任何人未经商标专用权人的许可都不得在相同或者类似的商品或者服务上使用与商标专用权人相同或者近似的商标，否则便很容易构成对商标专用权人的商标权的侵犯。在这样的情形下，商标的在后使用人如若在相同或者类似的商品或者服务上使用相同或者近似的商标，无异于行走在商标侵权的边缘。但是在司法实践中，却存在这样的情形，法院在司法实践中认定在后使用注册商标的主体并未触碰到商标侵权的红线，不构成商标侵权。如著名的法国“鳄鱼”与新加坡“鳄鱼”商标案，法院基于双方对商标使用的主观意图、双方在其他国家签订的商标共存协议以及使用的历史现状等，[2]最终认定二者的商标虽有近似之处，但不会造成消费者的混淆，因此，二者的商标均可在中国的商场上共存。又如杭州“张小泉”与上海“张小泉”商标案，虽然杭州“张小泉”商标先于上海“张小泉”使用并取得注册商标专用权，但法院考虑到上海“张小泉”在其企业名称中使用“张小泉”作为企业字号有近百年的历史，其积攒的商誉并非是利用原告的商标所获。[3]因此，基于长期的历史原因以及平衡利益的考量，法院最终认定上海“张小泉”不构成对杭州“张小泉”商标的侵权，两者可共存于同一市场。
我国对于以上类似的在后使用商标共存案例还有很多，综观这些案件，法院在最终的判决中，之所以敢于打破我国的商标注册制度，拒绝照搬法律条文机械化司法，不一味地将涉及在后使用注册商标的行为直接认定为对注册商标专用权的侵害，在司法实践中灵活地考量不同商标使用主体之间使用商标的主观意图、使用商标的时间、商誉的积累过程、利益平衡等多种因素，最终作出符合实质公平的判决。
3 商标共存的争议
商标在先使用下客观形成的商标共存，是我国现行《商标法》间接予以规定的。因此，在此种情形下法院依据法律规定作出的判决，社会各界普遍可以接受，毕竟这是对商标在先权利人的一种必要保护，可以有效地防止恶意抢注他人在先使用商标的情形发生。但是，对于商标在后使用人对注册商标使用的情形，不管法院是基于什么理由，在既有的法律商标注册体系下，作出的商标共存判决，社会各界不同的主体对此都会有不同的声音。
认同商标共存的学者认为这种符合实质公平正义的商标共存应当在我国有存在的空间。首先，我国现行的商标法之所以间接地包容了商标在先使用下形成的商标共存，其本质就是对实质公平正义的追求。进而，商标在后使用人对注册商标的使用不一概而论为商标侵权同样有存在的空间。其次，在现实生活中，尽管商标一经注册，商标权人便对注册商标享有了专有权，但这种专有权并不是赋予商标权人对商标这一符号的垄断权，而是对商标所承载的商誉的专有权。因此，其他主体只要不是基于对这种商誉的侵害为目的就有使用这一商标符号的权利。再次，注册商标权人的商标往往只在某一区域享有影响力，对于其尚未涉足的区域，其他商事主体善意使用了注册商标并通过自己的辛勤努力积累的商誉，不能简单认定为是对注册商标的侵权。最后，商标共存并非没有法律依据。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第十九条明确地提出了商标共存这一理论概念，认定商标共存要考虑多方面的因素，比如两者使用的时间长短、使用的主观状态、形成的客观使用现状、相关公众的认知水平等，这为司法实践中商标共存的判决提供了依据。
然而，有的学者则对这种所谓的商标共存加以否定，认为这是对我国现行《商标法》的任意诋毁与践踏。首先，我国之所以建立商标注册机制，允许通过商标注册使注册人取得特定的权利，就在于商标注册建立了商标的公示制度，使商标的权利归属一目了然，其他人可以查询自己准备使用或注册的商标是否会同别人的商标权发生冲突。[4]一旦允许商标在后使用人对注册商标的使用，无异于漠视注册商标的公示效力。其次，经过注册的商标，商标权人即可以对商标权进行许可使用或者转让或者设定抵押。但是如果允许商标共存，则会导致商标权人的以上权利处于不稳定的状态，随时有受到侵害之虞。
注册商标的专用权人也对此种所谓的商标共存不能接受。一方面，他们大都认为自己当初花费了巨大的人力物力，等待了漫长的时间得到的商标专用权，最终还是可以被别人剽窃所有。这客观上弱化了自己所享有的商标专用权。商标专用权作为一种财产权，是一种私权利，这一私有权具有神圣不可侵犯性。另一方面，这种商标共存，也在很大程度上遏制了商标专用权人的市场扩张战略，阻止了商标专用权人原本可以进军的新的市场。最后，商标共存这种暂时的利益平衡为以后商标专用权人的发展埋下了潜在的诉讼危机，使得商标专用权人的品牌战略难以实施。

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