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商标性使用与混淆可能性的关系

在判断是否构成商标侵权时主要考虑的两个因素是商标性使用和是否造成消费者对商品来源的混淆误认。那么在判断侵权时这两个参考因素是否都应当考虑到，两者有没有先后顺序，亦或是只需考虑其中一个即可？
(一)商标性使用与混淆可能性相互独立
有学者认为在判断是否属于商标性使用的过程中就已经对混淆可能性进行了判断。原因主要是从商标法的立法目的来看，商标法设置主要是为了保护商标权人的商誉，避免与其他人的商品相混淆。因此商标性使用即将商标使用在商品上的目的也包括防止产生混淆误认，只有商标的使用达到上述目的，商标性使用才具有意义。而有些学者认为商标性使用与混淆可能性是各自独立的，两者并不存在相互包含的关系。因为商标的功能有识别、质量保障和广告宣传，而质量保障与广告宣传等功能是由识别功能延伸而来，并最终反过来强化该识别功能[3]。商标的功能中的核心功能就是识别功能，主要要求商标在商品上的使用能够起到识别商品来源的功能。是否构成商标性使用，是判断涉案商标是否起到指示商品来源的作用，而不是看该使用行为是否引起混淆[4]。依此来看，商标性使用与混淆可能性是一个行为各不相同的两个构成要件，商标性使用属于行为要件，即使用行为属于商标性使用；而混淆可能性起到的作用则是结果要件，就是说商标性使用的结果是能够区分商品的来源。且从我国《商标法》第57条第二款的规定来看①，该条文中规定的“使用”即为商标性使用。从条文来看，构成商标侵权，商标性使用与造成混淆两个判断因素都应当考虑到。因此，笔者认为商标性使用与混淆可能性两个判断因素，在判断是否构成商标侵权时两者均需要考虑，两者并不存在包含与被包含的关系。
(二)商标性使用是判断商标侵权的前提条件
在判断商标侵权时，商标性使用与混淆可能性是否具有先后判断顺序，也就是说在判断商标侵权时，商标性使用是否必须作为前提条件。
我国国内学者对于该问题存在不同的看法。有些学者认为在商标侵权的判断中，被侵害的商标往往是已经使用并积累了商标权人市场信用的商标，为切实保护商标权人已经积聚的市场信用，此时，对使用应进行扩大解释，即其使用不限于发挥识别功能的使用。大部分学者认为应当将商标性使用作为判断商标侵权的前提条件。要判定某行为构成商标侵权，必须要以认定该行为构成“商标性使用”为前提。“商标性使用”与“混淆可能性”是判定商标侵权的两个独立条件，且存在着先后判断顺序，某行为不符合其中任何一个条件，就不可能构成商标侵权。对后一种观点，笔者持赞同意见。商标组成不仅包括商标标志，还包括商标的商誉以及商标附着的商品。如果不构成商标性使用，则就仅仅是对组成商标的标志的使用，这并不属于商标权的范围，更谈不上构成商标侵权。再者从商标的功能来看，只有构成商标性使用才会对商标的功能造成破坏。在英国法院的Arsenal 案中②，笔者认为被告在毛巾上使用原告球队名称的行为并不会给原告商标功能实现造成任何影响。被告在毛巾上已经使用了自己公司的商标，使用原告商标的行为只是为了更好地宣传原告的球队。最后从我国商标法的立法目的、商标法的基本理论以及商标法有关商标侵权的规定来看，认定商标性使用作为商标侵权的前提条件，更有利于保护商标权人的利益。因此在判断是否构成商标侵权时，商标性使用是前提条件，在构成商标性使用的前提下，再判断商标性使用行为是否会造成消费者混淆和误认，有混淆的可能性则构成商标侵权，反之则不构成。

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