商标性使用的认定-巨人网络通讯

商标性使用作为判断商标侵权的前提条件，在案件中认定该使用行为是否属于商标性使用就尤为重要。我国《商标法》第48条规定了商标性使用的概念，该规定要求在商标性使用的情况下，商标必须发挥识别商品来源的作用。但是在司法实践中诸多不同类型的案例中，对于商标性使用的认定需要考虑以下几个问题。
(一)商标性使用判断应与混淆可能性相区分
上文已述，商标性使用与混淆可能性是判断商标侵权时的两个各自独立的要件，因此，在认定商标性使用时不应将其与混淆可能性混为一谈。商标性使用主要想向消费者传达的信息是通过商标可以判断商品的生产厂商，商品的来源，至于依据此商标所判断出的结论是否正确在所不问。而混淆可能性是要判断商标在该商品上的使用是否会使消费者误以为是其他公司生产的商品。如在最高法院指导案例82号中，在判断歌力思公司的使用行为是否是商标性使用时，只需要判断歌力思公司在商品吊牌上标明“品牌中文名：歌力思”的行为是否是商标性使用即可，不需要考虑使用行为是否会造成混淆。因为歌力思公司在商品吊牌上的标识，消费者依此可以知晓其所购买的产品属于歌力思公司的，则歌力思公司的使用行为就属于商标性使用。而歌力思公司的使用行为是否会造成消费者误认为产品属于王碎永公司的产品，则是判断混淆可能性的部分，并非商标性使用需要判断的因素。
(二)商标性使用与描述性商标使用区分
商标描述性使用属于商标性使用，但是我国商标法规定将这种使用行为认定为商标的合理使用。如在西安市中级人民法院判决的“泥浆”商标争议纠纷案中，被告使用泥浆文字只是为了说明其举办的足球运动比赛场所是在泥浆中，属于客观描述行为，应属商标描述性使用。因此在判断商标侵权时，如果被诉侵权人的使用行为属于商标描述性使用，即使存在造成混淆的可能性，也不构成商标侵权。
(三)商标性使用不应考虑商标的地域性
商标权具有地域性，但是商标性使用的判断属于相对客观的判断，与商标的地域性无关。是否属于商标性使用与商标所附着的商品所在的地域无关。如在涉外贴牌加工案件中，受委托加工产品的中国企业生产商品虽并未在中国境内销售，但是其使用商标的行为已经属于商标性使用；其产品为在中国市场投放这一地域性问题影响的只是贴牌加工行为是否构成商标侵权的问题。由于商品未在我国市场流通，就不可能导致消费者对商品来源的混淆，也就不可能构成商标侵权。

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